不作为共犯的处罚边界

文◎李勇

［案件速递］

不作为共犯的处罚边界

文◎李勇*

【典型案例】被告人郑某和李某预谋“找个女的抢钱”，郑某事先已打算抢劫过程中要进行强奸，但李某事先对此并不知情。2011年8月6日深夜，二被告人开车把被害人陈某（女）骗上车，后带至江边。二被告人共同以暴力、威胁方法强行把被害人陈某拖至江边一偏僻树林内，被告人郑某把陈某推倒在地，并让被告人李某去拿刀恐吓陈某，郑某威胁陈某把衣服脱光，被告人李某站在一旁没有说话也没去拿刀。后被告人郑某对被害人陈某进行了强奸，并让被告人李某去翻陈某包内财物。李某看到郑某在强奸陈某而未做声，在相距约一米的旁边将陈某包内钱物取走。所劫取财物，二被告人平分。

一、问题的提出

对于他人的作为犯罪具有阻止义务而不予阻止，这种以不作为的形式参与他人作为犯罪的类型，在理论上被称为“不作为共犯”（这里的不作为共犯是针对不纯正不作为犯而言的）。实践中，类似的案件要么是过于扩大认定范围，要么是不当缩小认定范围而放纵犯罪。前述案例中，人们对于郑某和李某构成抢劫罪共犯及郑某构成强奸罪并无异议，问题在于李某是否构成强奸罪的共犯。换言之，李某在郑某强奸过程中并无积极的作为，能否成立不作为共犯，在实践中产生较大争议。一种意见认为郑某实施奸淫行为时，李某只是在一旁翻陈某的包，李某既没有奸淫的故意，更没有强奸行为，因此，李某不构成强奸罪的共犯；另一种意见认为李某构成强奸罪的共犯。

不作为共犯，一般认为只能成立不作为的帮助犯，而不可能成立不作为的教唆犯。因为“教唆人必须以心理影响的方式唤起正犯的行为决意。但是，由于不作为，行为决意的独立的产生不可能被阻止；这不足以构成教唆犯的行为不法的根据”，所以，“从法律上讲，是不可能存在不作为教唆犯的”。［1］德、日刑法理论通说均否认不作为教唆犯。但是，可以肯定的是，国内外通说均承认不作为的帮助犯。不作为共犯理论有两个基本问题，一是不作为共犯与不作为正犯的区别标准，二是不作为共犯的成立条件，这两个基本问题决定了不作为共犯的处罚边界。下面将结合前述案例围绕这个两个基本问题进行探讨。

二、不作为共犯与正犯的区分标准

（一）不作为共犯与正犯的区分学说之争

以不作为的形式参与他人的犯罪行为，是构成共同正犯还是帮助犯，这在德、日刑法学理论中是个重要的争议问题，主要有原则正犯说、原则帮助犯说、义务二分说之争。

原则正犯说。该说认为，不作为是以行为人能够防止危害结果的发生却没有防止该结果的发生为基础，其行为的特殊性决定了不作为者原则上只能是正犯。德国刑法学者韦尔策尔认为，“保证人不阻止针对由其所保护的法益的侵害，不是因为对杀人的不作为帮助被处罚，而是由于不作为的正犯（不作为的杀人）；因为他有阻止杀人的行为能力，并拥有最终的犯罪支配”。德国当代著名刑法学者罗克辛基于义务犯的理论认为，不作为参与原则上是正犯，认为正犯在义务犯中表现为义务违反，不作为因为没有犯罪支配，所以全部属于义务犯，只要违反了自己的保证人义务就已经奠定了正犯性。［2］

原则帮助犯说。该观点在日本居于通说地位。该说认为原则上应将不阻止“作为的正犯行为”的不作为参与认定为帮助犯。如内田文昭教授认为，“通常情况下，‘作为’具有驾驭‘不作为’的力量，因而作为的行为者属于‘正犯’，而不作为的保障人仅为‘帮助犯’。（例如）对（年仅）14岁的儿子的盗窃行为放任不管的父亲即便是能尽力阻止儿子（的行为）的‘强力保障人’，也仍然仅属于帮助犯。”［3］

义务二分说。该说认为不作为正犯、不作为共犯的作为义务根据分别在于违反法益保护义务、违反犯罪阻止义务（危险源监督义务）。例如，父亲甲在丙就要杀死自己的小孩之时，对此不予阻止，甲便因违反法益保护义务而构成不作为的杀人正犯；相反，在乙就要杀丙之时，乙的父亲甲不予制止，则因为违反犯罪阻止义务而构成不作为的杀人帮助犯。［4］

（二）笔者的观点——不纯正不作为共犯仅能认定为帮助犯

笔者认为，不纯正不作为共犯仅能认定为帮助犯。理由如下：

首先，从共犯的处罚根据角度看。关于共犯处罚根据，理论上历来有责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论之争。责任共犯论将共犯处罚根据奠定在与法益侵害没有直接关系的“诱惑共犯堕落”这种心情的、伦理的因素之上，是主观主义刑法的表现，与现代刑事法治相悖。同时，责任共犯论要求正犯行为必须是具有构成要件符合性、违法性和有责性的行为，是一种极端从属性的立场，也与“违法是连带的、责任是个别”的现代刑法理念不符。违法共犯论仅仅将惹起正犯的行为无价值视为共犯不法的根据，共犯规定的保护客体已经不是某种法益，而是从行为无价值中所应保护的正犯者的人格，与责任共犯论一样，忽视犯罪的本质是侵害法益、刑法目的是保护法益的基本观念，不具有妥当性。因果共犯论认为共犯因为共同惹起了正犯所实现的结果，所以受到处罚，又称为引起说、惹起说，它以因果论为基础，与法益侵害或危险的结果相关联来理解共犯的处罚根据，与刑法保护法益的目的与机能、法益侵害的违法本质相吻合，具有妥当性。

根据因果共犯论，教唆犯、帮助犯之所以受罚，是因为其通过正犯即实行犯的行为而引起了间接地法益侵害结果。换言之，正犯的处罚根据在于，通过自身的实行行为引起对法益的侵害或危险，而共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为间接地引起该结果的发生。据此，作为的正犯与结果的发生具有直接的因果关系，直接引起了法益侵害的结果，而不作为的参与只是通过违反作为义务的不作为，以作为为媒介，对法益侵害的结果具有间接的因果关系，即间接地侵害了法益，只是使作为的正犯的实行行为变得更加容易而已。因此，应当以帮助犯论处。结合前述案例来看，直接侵害陈某性自决权这一保护法益的是郑某的强奸行为，而李某的不予阻止之不作为只是使得郑某更加容易实施强奸行为而已，二者对侵害性自决权结果上的原因力显然是不同的，前者是直接原因力，后者是间接的原因力。

其次，从我国立法及司法实践的情况看。对于在共同犯罪中起帮助作用的，一般认定为从犯。旧中国刑法曾规定“帮助正犯者为从犯”。我国台湾地区“刑法”也规定：“帮助他人犯罪者为从犯。虽他人不知帮助之情形者，亦同。”我国《刑法》第27条规定：“起次要作用或辅助作用的”是从犯。以不作为方式参与作为犯的具体犯罪实行行为，认为是起次要或辅助作用是妥当的。

最后，从不作为片面帮助犯角度看。不作为共犯与片面共犯具有密不可分的关系，认定不作为共犯仅成立不作为的帮助犯与仅承认片面帮助犯的立场能够相互一致。关于片面共犯问题，理论上有多种学说，有全面否定片面共犯的全面否定说，有否认片面共同正犯而仅肯定片面帮助犯的片面帮助犯肯定说，还有不仅承认片面帮助犯还承认片面共同正犯的全面肯定说。德、日刑法理论通说仅承认片面的帮助犯，而否认片面的共同正犯。就司法实践的情况看，日本的判例也认可片面的帮助犯。［5］国内通说认为，共同犯罪成立条件是共同行为与共同故意，且“共同犯罪故意应是双向的、全面的，而不是单向的、片面的，片面共犯的提法于法无据，于理不符”。［6］而司法实践基本上固守共同行为与共同故意的观点，采取全面否定说的立场。但是国内也有越来越多的学者承认片面帮助犯。［7］

三、不作为共犯的成立条件

（一）关于不作为共犯作为义务来源的学说

如前所述，不作为共犯仅限于不作为帮助犯。不作为帮助犯在本质上来说是不作为犯，而作为义务是成立不作为犯罪的必要前提条件，所以不作为帮助犯的成立也必须以帮助者有作为义务为前提条件，也就是行为人具有保证人地位。不作为犯中关于保证人的义务（作为义务）来源理论基本上可以适用于不作为共犯。

关于保证人的义务来源，必须注意到从形式的保证人类型向实质的保证人类型发展的态势。形式三分说在19世纪初期被提出，直到20世纪50年代都处于通说地位，即法令、契约、危险前行为（先前行为）是保证人义务的三大来源。国内传统刑法理论通说，关于不作为义务的来源有三分说、四分说，基本上还停留在形式说这一落后的层次上。三分说即作为义务来源于法律规定、职务或业务、先前行为。四分说在前述三分说的基础上增加了法律行为（如合同）。

这种形式的保证人义务类型最大的缺点是“只有形式的依据，而从这些形式的依据不能获悉，为什么这些人必须保证特定结果不发生”，［8］而且也会导致司法实践中确定保证人范围的不合理局面。例如根据形式说的观点，只要行为人负有法律上规定的义务，就成为保证人，如果不履行该义务，就要承担责任。可是，一个以作为方式违反了其他法律的行为，并不一定直接成立刑法上的犯罪。再如，违反契约的行为，为什么不是仅按照合同法处理，而可以直接认定为犯罪？

因此，实质的法义务理论逐渐兴起。“保证人地位之实质化运动可远溯至实质法义务说，实质法义务说为实质违法性说一派所倡导。”［9］德国基尔学派提出不作为之刑事责任取决于不作为之违反义务性和不作为者依健全国民感情显然为特定犯罪之行为人，从整体秩序和伦理来界定不作为义务的实质来源。基尔学派的实质违法论随着纳粹的倒台而势微，但是“其就不纯正不作为犯所提倡之实质法义务说却不无收获”，例如其以共同生活团体作为义务法理依据之一，皆为理论和实务所接受，且迄今成为通说。［10］保证人义务实质化的趋势已经势不可挡。1930年加入了“密切生活关系与危险共同体”，密切生活关系的范畴超越了法律与契约，例如家庭成员重病而不予救助、登山团队成员对陷入危境的队员不予救助。1950年，阿明考夫曼将保证人地位的来源分成两类：一是基于照顾义务；二是基于监督义务。罗克辛提出居于主控支配地位，才有保证人地位，包括保护性支配和监控性支配。目前，保证人地位来源有：（1）基于法律；（2）契约；（3）先前行为；（4）基于密切的生活关系和危险共同体；（5）基于自愿承担保护义务；（6）基于危险源的监控义务。［11］目前，在德国占支配地位的观点是机能二分说，即将作为义务分为对脆弱的（无助的）法益的保护义务和对危险源的监督义务。［12］但是这种机能的二分说仍然具有明显的法义务论的痕迹，所以德、日部分学者试图为作为义务找到一个实质的根据，以便采取单一的标准。

（二）笔者的立场——实质的单一标准

德国学者许迺曼提出“对造成结果的原因有支配”的对等原则：仅有当不作为人针对造成法益受侵害之事实的法律地位，以对于结果归责具决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。所以与作为对等的不作为前提要件是，对于法益侵害的重要条件（造成结果的原因）具有与此种支配在强度上可相比较的意志力，也就是对于时间有实际控制。［13］我国台湾地区学者黄荣坚认为，“不作为犯的基本事实形态是对于自然的放任，是对于已经存在的风险的放任。作为犯的基本事实形态是对于自然的干涉，是制造原本不存在的风险”，因果的危险前行为是保证人地位的唯一来源，通说所认为的各种保证人类型多数都可以还原为危险的前行为，个别不能还原的不应当成为保证地位的来源。“基于法益保护的目的，法律上一个合理的要求，也是一个合乎期待可能性的要求是，制造风险的人有义务把风险控制在容许限度的范围内，质言之，制造风险的人，必须控制风险；破坏自然的人，必须恢复自然。承此，行为人违背控制风险义务即可能构成犯罪，也就是所谓不作为犯罪。”［14］

无独有偶，日本结果无价值论者西田典之也认为，“如果作为是指向结果的因果设定，不作为便属于因果过程的放任。为此，不作为要与作为具有构成要件性等价值，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手里，即获得基于意思的排他性支配”。对于获得的排他性支配并非基于自己的意思这种“支配性”的场合，才考虑必须存在父（母）子关系、建筑物管理人、安保人员等社会持续性保护关系，如早上起来发现门口放有弃婴，由于是自己的大门口，应该说具有排他性支配，但是这种支配并非基于自己的意思。［15］

如前所述，保证人义务实质化的趋势已经势不可挡，同时，保证人地位的来源正在被扩大。从起源的角度看，这一实质化运动来源于实质违法论，这一学说发展的脉络为结果无价值论就不作为义务来源开启了一扇窗。上述各种实质化的主张具有重要借鉴意义。根据结果无价值论的立场，犯罪的本质在于法益侵害或危险，这一点无论是对作为犯而言，还是不作为犯而言都是一样的，其差别仅在于作为犯是制造了原本不存在的法益侵害的风险，而不作为犯是对已经存在风险的放任。因此，笔者认为，不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。

结合前述案例看，被告人李某先前与被告人郑某共同实施的暴力、胁迫行为促成了郑某后面强奸行为的顺利实施，李某设定了危险前行为，使被害人陈某的性自决权这一法益陷入现实、紧迫的危险之中，而且此种危险，在当时的时空条件下（深夜、江边偏僻树林）没有其他救助的可能性，具有排他性的支配。因此，被告人李某处于保证人地位，具有阻止郑某强奸的义务。李某违反这一作为义务而不予阻止，对郑某实施的侵害陈某性自决权具有物理的因果性，且这一结果的阻止完全依赖于李某作为义务的履行或者郑某中止强奸行为才可能实现。李某的不作为客观上对郑某的强奸犯罪行为起到了帮助作用，因此李某构成强奸罪的不作为帮助犯。

综上所述，对于不作为共犯的处罚边界，应该坚持违法的本质在于法益侵害，刑法的机能在于保护法益这一基本的刑法立场。一方面不纯正不作为共犯仅能认定为帮助犯，不宜扩大不作为正犯的范围；另一方面，不作为义务来源应该从设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配的角度进行实质判断，既不能盲目扩大，也不能不当缩小。

注释：

［1］［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第837页。

［2］转引自洪求华：《论不作为正犯与共犯之区分》，载《刑法论丛》2010年第4卷，法律出版社2010年版，第152－153页。

［3］［日］西田典之：《不作为的共犯》，王昭武译，载《江海学刊》2006年第3期。

［4］［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第297页。

［5］同［4］，第292页。

［6］赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第209页。

［7］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第516页。

［8］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第719页

［9］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第263页。

［10］同［9］，第269页。

［11］林东茂：《刑法综览》，台湾一品文化出版社2012年版，第168页。

［12］［德］许迺曼：《德国不作为犯法理的现况》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第657-658页。

［13］同［12］，第656页。

［14］黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第477页。

［15］同［4］，第94页。

*江苏省南京市建邺区人民检察院公诉科科长，全国检察理论研究人才［210004］