不纯正不作为犯罪的作为义务
——陈某不作为故意杀人案

文◎史梅梅

不纯正不作为犯罪的作为义务
——陈某不作为故意杀人案

文◎史梅梅*

【典型案例】2008年12月24日下午，被告人陈某约涂某到其家中卖淫。晚六时许，涂某称身体不太舒服，但两人仍然进行卖淫嫖娼行为。后涂某称身体更不舒服，且其脸色开始变黄。其间，陈某帮涂某揉了太阳穴约二、三分钟。陈某意识到涂某可能有生命危险，但怕嫖娼的事情败露，并未采取送涂某上医院或拨打“120”求助电话等积极措施予以施救。晚九时许，涂某已无法开口说话，眼睛翻白，嘴巴微微张开，手脚不能动弹。晚十点半左右，涂某眼睛上翻、嘴巴张开并留出泡沫状的液体，但身体还有温度。陈某见状即找来绳子和木梯，将涂某转移到山上丢弃。在移动过程中，涂某两边肋部被擦伤，头顶部被碰伤。经法医鉴定，被害人涂某系左心功能不全、并发室性心律失常死亡。同时，经某医院检验病理科病理诊断，涂某头部及腋下的伤均系生前伤，但并非主要致死原因，应视为加速死亡的原因。

一审法院经审理认为,陈某与涂某在自己家实施卖淫嫖娼行为，在涂某有生命危险之际，陈某有实施救助的作为义务，但其因为害怕事情败露，并未采取积极的救助措施，反倒将其转移到山上丢弃，构成不作为的故意杀人罪，判处有期徒刑四年六个月，被告人服判，未上诉。

一、形式来源论下的作为义务分析

关于不纯正不作为犯作为义务的来源问题，学术界存在形式来源论和实质来源论的区分。就形式来源论而言，我国大陆地区代表性的观点有：三来源说，即法律明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。［1］四来源说，即法律明文规定的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务。［2］五来源说，即法律的明文规定；职务和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。［3］而实质来源论，德、日等国在该方面的研究比较深入，如德国的功能说、依赖关系和信赖关系学说，日本的危险前行为说、开放和闭锁的关系说等。受国外刑法理论的影响，我国一些刑法学者也开始对不纯正不作为犯的实质根据进行探讨，主要形成了以下观点：第一种观点认为实质标准应是行为人为防止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为［4］。第二种观点认为实质要素是行为人排他性的支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益［5］。第三种观点认为实质标准包括三种情况：第一，基于对危险源的支配产生的监督义务；第二，基于与法益无助状态的特殊关系产生的保护义务；第三，基于对法益的危险领域的支配产生的阻止义务［6］。

国内关于实质来源的理论研究还存在颇多缺陷。首先，从定位方面来讲，实质来源论者认为形式来源论者未能揭示出在特定情形下为什么行为人具有作为义务的问题。但笔者认为，这一点恰好说明实质来源论与形式来源论解决的是两个不同的问题：前者为后者的适用提供正当性基础，而后者才是司法实践中适用的具体标准。其次，就目前国内学者的研究结果来看，其大多是在实质来源论的基础上引入形式来源论的相关理论，从而使其具备一定的可行性，但其所涵盖的范围并没有超出形式来源论原本划定的范围，或者说即使在外延上有所扩展，关于其扩展部分的合理性尚有待商榷。故对于本案的分析，笔者仅从形式来源理论层面切入。

在上述提到的诸种形式来源理论中，笔者认为三来源说及五来源说均存在一些根本性的缺陷。事实上，不纯正不作为犯罪的作为义务从本质上来说必须是一种法律义务,而不能包括纯粹的道德义务等一般社会意义上的义务。当然，对于犯罪的认定，法律义务也并不能等同于法律明确规定的义务。上述三来源说的范围太狭窄，不能包括基于合同等法律行为产生的义务；而五来源说的范围又失之过宽,其范围显然有混淆法律义务与道德义务之弊，这样势必会无限制地扩大不纯正不作为犯罪的范围，易与罪刑法定原则相悖。［11］相比较而言，笔者认为四来源说的见解更为科学和合理。下面将结合上述案例进行评述。

1.法律明文规定的义务。此处的法律不仅限于刑法，还包括刑法以外的其他部门法的相关规定。但并非只要其他法律规定的义务都可以作为不纯正不作为犯罪的义务来源，只有在刑法对此予以认可时其才具备此效力，否则即与罪刑法定原则相悖。本案中，陈某与涂某间虽存在一种特殊关系，但法律并没有规定作为嫖客的陈某负有救助卖淫女涂某的法定义务。

2.职务或业务行为的要求。一般来说对此项义务的认定应把握以下两点：其一，时间方面，必须是行为人在执行职务或业务工作中；其二，对象方面，只能限于其职务、业务范围之内。本案中显然不存在此种情况。

3.法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能引起一定权利义务的行为。在司法实践中，大多数情况下指合同行为引起的义务。但是，此种义务来源又存在以下几点争议：（1）作为义务的存在是否以合同的有效存在为前提。学界存在肯定说与否定说之分，前者认为即使合同无效，行为人仍应承担特定的作为义务；后者认为只有在合同合法有效的情况下，该合同本身所包含的义务才有可能成为不作为犯罪的义务来源。笔者赞同否定说的观点，因为当事人之间的合同一旦无效，该合同中的权利义务对于双方当事人即不具有约束力。我国《合同法》第52条就无效合同的具体情形作了详细的列举：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，陈某与涂某之间实际上是一种合同关系，但因该合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同自始无效，陈某即无此作为义务。（2）即使如有关学者所说该作为义务的存否不以合同本身的有效与否为前提，因为随着有关合同的相关民法理论的发展，合同的义务在不断的扩张，包括先合同义务、合同义务、后合同义务。先合同义务及后合同义务均是基于诚实信用原则在当事人双方之间存在的义务。本案中，陈某对涂某的救助义务显然不属于基本合同（以卖淫嫖娼为内容的合同）义务，那么其是否属于民法上所说的后合同义务呢？后合同义务是指合同权利义务终止后,当事人依照法律的规定,遵循诚实信用原则,根据交易习惯应当履行的以维护给付效果及协助相对人处理善后事务的义务。《合同法》第91条规定的合同权利义务终止后的情况都是以成立生效的合同为前提的,未曾成立、无效或被撤销的合同均不存在合同终止的问题。因此，合同成立有效是后合同义务存在的前提条件。［8］且不论陈某的救助义务是否可以基于诚实信用原则的考虑而产生，仅因为该合同无效这一致命缺陷，主张陈某基于合同行为负有救助涂某的义务就是个悖论。

4.先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指行为人实施某种行为，使其对该行为所影响的直接对象负有保护责任，在该行为对象处于极度危险的情况下行为人有保护该对象、免除该对象遭受进一步危难的积极行为义务。［9］诚然先行行为可以引起行为人的作为义务，但此处的先行行为必需具备使法益面临现实危险的特性，并不是在危险之前的所有先前行为都可以评价为此处的先行行为。关于先行行为的范围，学界历来有颇多争议，主要争议点在于两个问题：（1）先行行为是否仅限于违法行为，合法行为可否成为此处的先行行为。笔者认为，无所谓合法行为与违法行为，只要某一行为具有使法益面临现实危险的特性即可。（2）犯罪行为能否成为先行行为。学界关于此问题的争议更是此起彼伏，肯定论者称违法行为尚可成为先行行为，犯罪行为成为先行行为当然无可厚非；而否定论者则称犯罪行为若视为先行行为，可能出现如下的情况，即先行行为本身就构成犯罪，同时又被作为另一犯罪行为的因素予以评价，可能出现重复评价的恶果。笔者认为犯罪行为可以作为先行行为，只是应该区别情况予以对待：如果先行行为本身构成犯罪，而其后的不作为造成的结果恰好为该犯罪的法定结果加重情形，只定前罪一罪；如果其后的不作为造成的结果未被法律规定为前一犯罪行为的结果加重情形，且完全可以评价为另一犯罪，则此时存在数罪的情况。

本案中，陈某约涂某来自己家卖淫的行为能否评价为先行行为呢？笔者认为，该案中陈某的行为根本无法评价为先行行为，问题的关键不在于该行为合法或者违法，而在于该行为根本没有导致涂某死亡的现实危险，正常情况下该行为只是一个很普通的嫖娼行为，根本不可能导致涂某的死亡。本案中涂某的死亡跟自己的个人身体特质密切相关。因此，本案中不存在引起作为义务的先行行为。

二、实质来源论下的作为义务分析

如上文所提及，实质来源论者的研究结果大体上没有超出原有形式来源论划定的范围，只是在其之上提出如果行为人对危险领域起着支配作用，就具有作为的义务。鉴于本案中仅涉及空间范围上的支配问题，即陈某对其住所空间的支配，笔者在此仅就“空间支配产生作为义务”的合理性作以论述。

该观点必然得出这样一个很荒谬的结论：卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗塞而离去的，不成立不作为犯；但是，如果嫖客与卖淫女在卖淫女的住宅发生关系，嫖客心肌梗塞的，卖淫女具有救助的义务。［10］由此，需要进一步思考的是，上述结论中的支配是否与住宅本身的所有权相关；如果有关系，那么在出租屋或者宾馆发生类似的事件又作何处理？会仅仅因为发生关系的住宅的所有权的不同而随意出入人罪吗？笔者其实并不赞同场所支配产生作为义务的理论，其可能涉及将道德义务法律化的问题。诚然，重大道德义务可能会因刑事立法的改变而成为作为义务的来源之一，但在其立法化之前，我们仍应当坚持罪刑法定原则，从而保持刑法谦抑的品格。

另外，不纯正的不作为犯是指以不作为的方式而犯通常由作为方式实现的犯罪。与纯正的不作为犯不同，关于不纯正不作为犯的成立要件问题一直是学界争议的焦点。综观各国各地区的理论学说，大致有二条件说、三条件说、四条件说及五条件说等多种学说。虽然上述诸学说间在是否需要因果关系及是否需要不作为与作为之间存在等价性问题上存在一定差异，但“作为义务必须具备”这一点无疑已在学界形成共识。结合本案，也就是如果能够证实陈某并无刑法意义上救助涂某的义务，其当然不构成不作为的故意杀人罪；只有在证实其有救助义务的前提之下，才需进一步探讨是否符合不纯正不作为犯罪的其他要件。

综上，不纯正不作为犯罪成立的基本条件即作为义务对于本案被告人根本不存在，故笔者认为法院的判决恐有失公允。

三、结语

我国刑法仅对作为犯罪及纯正的不作为犯罪予以明确规定，关于不纯正不作为犯罪的认定我们恐仅能依据刑法总论的相关理论及其成立条件予以认定。为了避免有悖刑法的谦抑性，同时不至于刑及无辜，笔者认为在认定不纯正不作为犯罪时一定要慎之又慎。经过笔者的深入分析，本案中被告人陈某根本不存在作为的义务，故其行为不构成犯罪，无需对被害人涂某的死亡承担任何责任。

注释：

［1］高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。

［2］高铭暄：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第543-545页。

［3］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第170-172页。

［4］冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第47-48页。

［5］李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，载高铭暄、赵秉志：《刑法论丛》（第五卷），法律出版社2002年版，第110-113页。

［6］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第155-159页。

［7］参见赵秉志：《不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争》，载《检察日报》2004年5月20日。

［8］李本厚：《后合同义务浅论》，载《西安财经学院学报》第17卷第2期。

［9］赵秉志：《刑法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第175页。

［10］同［6］，第159页。

*北京师范大学刑事法律科学研究院2012级刑法学硕士研究生［100875］