论现代司法基本规律
——以民事诉讼为研究视域

邵 明 欧元捷



论现代司法基本规律
——以民事诉讼为研究视域

邵 明 欧元捷

在民事诉讼领域，司法基本规律或基本原理与民事诉讼程序的基本属性或基本原理是相通的，主要有消极性、独立性、中立性、公开性、参与性、平等性、比例性和安定性等，它们具有各自的内涵和功能，一并构成现代司法的规律体系。在依法治国和法律治理的框架下，我们应当自觉遵循现代司法的基本规律，通过正当司法程序来化解纠纷，营造自由、公平、安定的法治秩序和社会环境。

依法治国；正当程序；司法规律；民事诉讼

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)(下文简称《决定》)明确提出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”

在现代法治社会，国家治理的正常途径是法律治理(或称依法治国)。法律治理的基本方式有二：(1)一般性治理，主要是通过立法制定法律规则；(2)具体性治理，主要是通过司法解决具体纠纷、保护权益。民事诉讼作为法律治理系统中不可或缺的重要组成部分，其主要治理方式是具体性治理，即通过对具体民事纠纷或民事案件的事后性解决，以实现解决民事纠纷和保护民事权益的治理功能。自20世纪后半叶以来，民事诉讼的治理功能不断扩展，诸多社会、经济、政治问题可以通过民事诉讼解决。①比如国家可以通过民事诉讼来实现其保护平等就业权和促进就业的政策。我国《就业促进法》(2007年)第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”同时，民事诉讼还有创造民事实体法规范等功能[1](P31-46)，则属于一般性治理的范畴。

《决定》明确将实现“公正司法”纳入全面推进依法治国的总目标中，明确将“保证公正司法，提高司法公信力”纳入全面推进依法治国的重大任务中；明确提出“公正是法治的生命线”，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，“构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制”等与司法相关的改革理念与措施。

有鉴于此，在依法治国和法律治理的框架下，本文根据现代法治原理和正当程序原理，充分参考国际上相关合理做法，力图准确系统地阐释民事诉讼程序的基本属性或基本原理，以此推进全社会能够全面正确地理解和运用司法基本规律或基本原理，为我国成功进行司法改革提供理论上的支持。本文认为，司法基本规律或基本原理与民事诉讼程序的基本属性或基本原理是相通的，在制度层面表现为基本原则，主要有消极性、独立性、中立性、公开性、参与性、平等性、比例性和安定性等。

一、司法的消极性、独立性和中立性

确立和维护司法的消极性、独立性和中立性，实质上(如同市场一样)仅是(技术)手段，旨在实现司法公正。

(一)司法的消极性

司法消极性的基本内涵体现在两个方面[2](P24)：(1)从肯定的方面来说是“有告诉才受理”。在民事诉讼领域，主要指当事人行使民事司法救济权(包括民事诉权、非讼程序申请权、执行申请权)符合法定条件的，法院就应当受理，“不得非法拒绝司法”，即法院承担“不得非法拒绝司法”的职责。(2)从否定的方面来说是“不告不理”，即“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为”。在民事诉讼领域，主要表现为：其一，在当事人没有行使民事司法救济权的情况下*根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)第19条的规定，具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的判决书等，不经当事人申请，由法院审判庭直接交付执行机构执行。，法官不得主动寻找案件；其二，在民事私益案件中，法官不得主动变更或超越当事人确定的诉讼标的、诉讼请求或非讼请求而做出裁判，不得主动变更或超越当事人确定的执行请求而采取执行措施。

司法消极性首先在于保障诉讼公正。“不告不理”的司法原则与“医不叩门”的中医惯例有相通之处。“不告不理”是基于平常人性、为避免不公正司法而确立的原则。若法院主动寻找案件，不告而理，则一方面“无利不起早”的人性使人怀疑法院有获利动机，这种认识将有损法院的中立性；另一方面，既然法院主动寻找案件来审判或执行，就意味着法院认为存在民事纠纷或侵权行为，这种前见很可能导致不公正审判或执行。

司法消极性在民事诉讼领域还在于保护当事人的民事司法救济权和实体处分权。“法院主动寻找案件”实际上是对当事人民事司法救济权的侵犯，因为当事人拥有是否行使民事司法救济权的自由。在民事私益案件中，根据当事人处分主义，原告有权通过诉讼标的和诉讼请求来决定请求法院保护的范围，法院只能在此范围内做出裁判；根据当事人辩论主义，法院不得代替当事人承担主张责任和证明责任。[3](P308-312)民事执行程序的主要目的是实现民事债权，所以应当尊重当事人的实体处分权，比如法院应当在当事人执行请求范围内采取执行措施、当事人有权以执行和解的方式处分自己的民事债权。

在民事公益案件中，为维护公益，当事人实体处分权受到限制，不适用当事人处分主义而采用法院职权干预主义，即允许法院判决改变或超出当事人确定的诉讼标的、诉讼请求或执行请求。比如，原告提起了违约之诉，法院审理发现该合同有损公益的，为维护公益，应当适用《合同法》第52条和第58条，依职权判决合同无效。

法院违反消极性所做出的民事判决或所实施的民事执行，其情形主要有两种：(1)当事人没有行使民事司法救济权而法官主动寻找案件的；(2)法院违反当事人处分主义或辩论主义的。对于第一种情形，如何救济或纠正，我国现行法没有规定，下文将详加阐释。至于第二种情形，在民事私益纠纷诉讼中，可以通过上诉或再审来纠正违法判决。

在当事人没有起诉或没有上诉的情况下，或者在当事人合法撤回起诉或撤回上诉后，法院所做出的判决为“诉外判决”,属于“无效判决”，自始不产生判决的效力。无效判决由于具有判决的形式而可能滋生争议(如执行时可能发生争执)，所以基于法律明确性的考虑，可以通过上诉、再审或第三人撤销判决之诉等法定程序予以撤销。

在当事人没有申请非讼案件的情况下，或者在当事人合法撤回申请时，法院所做出的非讼裁判为无效裁判。对此类非讼裁判，虽然不能通过上诉或再审纠正，但是笔者认为，当事人可以没有申请或合法撤回申请为由，比照《民事诉讼法》相关规定(第186条、第190条、第193条)，直接向做出裁判的法院申请撤销。

在由当事人申请执行的案件中，当事人没有申请执行或合法撤回申请而法院主动强制执行的，或者违法变更或超越当事人确定的执行请求而采取执行措施的，为“无效执行”。对此，我国《民事诉讼法》虽然没有明确规定纠正途径或救济程序，但是笔者认为，当事人可以依据《民事诉讼法》第225条，向执行法院提出“执行异议”，请求撤销执行措施。

(二)司法的独立性

司法的独立性(或称司法独立、司法机关独立)在现代法治国家已成为一种普遍的现实。《联合国司法机关独立基本原则的声明》第3条规定：“司法机关独立是指：(一)司法机关依其对事实的认定和法律的理解作出裁判，不受来自任何方面直接或间接的不当影响。(二)司法机关对具有司法性质的所有法律争议有直接管辖权或复审管辖权。”在民事诉讼领域，司法的独立性或非行政化主要表现为：(1)“对外独立”，即法院和法官独立于行政机关和其他机关组织及个人；(2)“内部独立”，即法院之间、法官之间都应是独立的。*《联合国司法独立世界宣言》规定：“在作出判决的过程中，法官应与其司法界的同事和上级保持独立。司法机关的任何级别和组织、官职上的任何差别，都绝不能影响法官自由地宣布其判决的权利。就法官方面来说，他们应当以对其司法体系中的法规完全负责的态度单个地或集体地履行他们的职责。”

法院和法官的独立性必须以法官的职业化和身份上的平等性为基础和前提。法院和法官的独立性不等于法院和法官的暴政，其目的在于实现司法公正。司法的独立性符合司法的本质要求，即“唯法律是从”。马克思在《1848年至1850年的法兰西阶级斗争》中明言：“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”[4](P181)司法的独立性符合司法的亲历性要求，即要求采行直接言词审理原则。司法的独立性遵行认知规律，由于人的认知存在局限性，所以通过审级制为当事人提供足够的司法救济机会和为法院提供足够的纠正错误裁判的渠道。

为有效维护司法的独立性，《联合国关于司法机关独立的基本原则》第1条规定：“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机构及其他机构的职责。”《决定》明确要求：“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。”

为有效维护司法的独立性，应当做好如下工作：(1)向司法机关提供充足的资源；(2)明确规定法官任免、升调和惩戒(包括条件、程序、职位、职务等)，薪酬和福利，免证权和司法豁免权等。对此，《联合国司法独立世界宣言》、《联合国关于司法机关独立的基本原则》、《联合国司法机关独立基本原则的声明》、《联合国司法独立最低标准》等相关国际性文件均已做出规定。《决定》在提出要实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制的同时，还提出了三个前置条件：明确工作职责、工作流程和工作标准。据此，我国应当在宪法、法院组织法、法官法和诉讼法等法律中做出相应规定或完善相关规定。

(三)司法的中立性

司法的中立性，主要是指法官中立。西方流行的自然正义的第一个原则是“法官中立”。*西方有关法官中立性主要有三条标准：(1)与纠纷有关的人不应该是法官；(2)结果中不应有纠纷解决者的个人利益；(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。参见戈尔丁：《法律哲学》，231-232页，北京，生活·读书·新知三联书店，1987。笔者认为，法官在诉讼中处于超然地位是司法中立性或法官中立的首要内涵。法官的超然地位主要体现在如下两个方面：(1)法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官若同案件利益及其当事人等有关联性，应予回避。(2)法官在政府和公民之间应当保持客观中立。法官作为正义的宣示者和维护者，更应尊重政府和公民在人格上的平等，并对政府和公民的正当利益予以平等保护。

维护法官中立是为避免法官在审判和执行中偏颇或者徇私，保证法官能公平对待各方当事人，以实现司法公正。因为在与本案法官有关联性的案件中，偏私的本性会使法官难以公平对待案件当事人，从而难保司法公正。据此，《联合国关于司法机关独立的基本原则》第2条规定：“司法机关应当不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件。”

保证法官“中立”或“不偏不倚”的程序制度是回避制度。有关回避的法律规范属于强行规范，据此，法官等与案件及其当事人存有利害关系而可能导致诉讼不公时，不得参加该案的审判、执行及其他相关工作，否则为上诉或再审的法定理由。

二、司法的公开性、参与性和平等性

在民事诉讼领域，司法的公开性是指民事诉讼过程和结果对社会的公开，司法的参与性是指民事诉讼过程和结果对当事人的公开。根据参与性和平等性，当事人平等和充分地陈述主张、提出证据和进行辩论，能够最大限度地再现案件真实，能够促使法院裁判具有正当性。

(一)司法的公开性

司法公开包括对社会的公开和对当事人的公开。笔者认为，所谓对社会的公开，主要是指允许公民旁听和新闻报道，至于对当事人公开则应纳入程序参与原则或对审原则之中。在民事诉讼领域，司法的公开性主要体现在如下三个方面：

(1)公开审判，即要求公开审理过程和裁判结果，包括形式上的公开和实质上的公开。所谓形式上的公开，主要是指公开审判人员组成、审理过程和裁判结果。在当今国际社会，对于民事争讼案件，获得基于公开的口头辩论的判决，一般被理解为当事人获得正当审判权的主要内容。*在民事争讼程序中，“对席言词辩论”因其使用言词的形式，故在公开场合进行就有了客观可能。可见，公开审判与对审、言词审理之间有着内在的关联性。与分割审理比较而言，在法庭上公开集中审理的场合，旁听者常常更能直观地了解案情全貌及审判的全过程，大众媒体更能对审判过程作全幕报道，在无碍于司法独立的范围内，可推进公开审判主义的运用而便于国民监督司法。所谓实质上的公开，是指法官通过判决书来公开其思维过程和论证根据，即法院判决书应附判决理由。法治国家原理要求法院承担附判决理由的义务，并为意大利等国家宪法所要求，许多国家的民事诉讼法还将判决未附理由或理由相矛盾作为上诉的理由。

(2)执行公开，即法院公开案件执行过程和执行程序。执行公开既指对当事人和其他利害关系人的公开(实际上可纳入程序参与原则的范畴)，又指对社会的公开，比如法院应当向社会公开执行案件的立案标准和程序进行。法院应当通过通知、公告或者法院网络、新闻媒体等方式，依法公开案件执行各个环节和有关信息，但是如下信息除外：涉及国家秘密、商业秘密等法律禁止公开的信息、执行法院有正当理由认为显著阻碍顺利执行的信息等。

(3)诉讼记录公开，原则上，任何人都可以阅览诉讼记录。诉讼记录包括起诉状、答辩状、准备记录、审理记录、判决书原本等，是必须由法院保存的所有有关该诉讼案件的书面材料。根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人可以查阅本案有关材料，可以复制本案有关材料和法律文书(第49条)；公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外(第156条)。

为了维护更大权益或基于审理事项特殊性的考虑，应当合理规定民事诉讼程序的公开原则的适用例外。比如，我国《民事诉讼法》第134条明确规定了不公开审判的案件类型、书面审理非讼案件、当事人申请不公开进行调解的案件、裁定处理程序事项、合议庭秘密评议案件、简易案件判决书只要记载判决主文而无须详细载明判决理由等等。对于不公开审理的案件，法院应当当庭宣布不公开审理的理由，若法院违背公开审判原则及其例外规定，则当事人有上诉或再审及复议等程序异议权。

(二)司法的参与性

1.司法参与性的基本内涵

西方流行的自然正义的第二个原则是“当事人的程序参与”，英美法称之为“获得听审机会”原则[5](P516)，即“任何一方的诉词都要被听取(audi alteram partem)”。其基本内容是：“必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”[6](P112-113)参与性或参与原则，从权利的角度来说，是当事人的参与权，被称为“诉讼程序的大宪章”，属于古典的程序基本权，包括诉讼知情权和诉讼听审权。

诉讼知情权(或称获得程序通知权、程序通知权)是指当事人及相关第三人有权充分及时地知悉与己相关诉讼的进行情况。保障此权的制度主要有送达制度。诉讼知情权要求法院承担告知的义务。法院告知包括：做出裁判前所为的告知(如送达开庭通知等)，此为事前告知；做出裁判后告知裁判的内容，此为事后告知；在裁判中载明救济途径(如复议、上诉等)，此为救济告知。

2.司法参与性在民事诉讼中的适用

司法参与性普遍适用于民事争讼(审判)程序、民事非讼(审判)程序和民事执行程序及裁定程序，但其适用情形和具体要求各有不同。

在民事争讼程序中，司法参与性或参与原则体现为“对审性”或“对审原则”(又称双方审理主义)，是民事争讼程序首要的正当性原理，缺席审判是其法定例外。民事争讼程序解决的是民事争讼案件(即民事之诉)，其实体争议性(或民事争讼性)在制度上体现为双方审理主义，即保障双方当事人的程序参与权。

在民事非讼程序中，虽然不必遵循双方审理主义，但是也须遵行司法参与原则(即法官在做出裁判之前应当保障申请人对作为裁判基础的事实证据表达意见)。民事非讼程序解决的是非讼案件，因其不具有实体争议，参加程序的只有申请人一方，故不存在双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序，对审原则也就没有适用的可能性和必要性。

在民事执行程序中，司法参与原则具体表现为：(1)法院及时告知，比如及时向当事人书面告知立案情况、执行情况等；(2)法院对变更被执行人、变更执行标的、终结执行等重要执行事项，在做出裁定之前，应当保障当事人等表达意见的机会；(3)对于法院的违法执行行为，当事人及相关第三人有权提出执行异议，请求法院撤销或重作。当然，基于顺利执行的考虑，应当适当限制义务人的程序参与权。*这种限制性的做法并不违反程序参与原则，因为法院在裁定执行措施前，通知义务人或者保护其程序参与权，则可能因提供其转移或隐匿财产之机而致执行不能，同时在随后的程序中，义务人可以行使执行异议权以纠正法院的违法执行行为。

民事裁定程序不以“对审”为原则，但并不排除适用。司法参与原则在裁定程序中受到限制是有正当根据的。对程序事项的证明，无须遵行言词质证程序和言词辩论程序，旨在迅速处理程序问题以避免诉讼迟延。诉讼保全等临时救济事项和证据保全等亟须处理事项具有紧迫性，为实现保全的目的，法院在保全裁定做出之前，不通知被申请人、不展开言词质证和言词辩论，只根据申请人提供的事实证据做出是否保全的裁定。*在上述情形中，虽在事前(裁定做出前)限制被告或被申请人的程序参与权，但在事后(裁定做出后)应当保障其程序参与权，将保全情况告知被告或被申请人，并且被告或被申请人对违法裁定通常有程序异议权(在我国被申请人可以申请复议)。在这种情形下，多认为被告或被申请人的程序参与权被推迟到事后行使。

3.对程序参与权的保障

如果法院非法限制或剥夺程序参与权(违背程序参与原则)，当事人等应有相应的救济途径。对此，以民事诉讼为例，具体阐释如下：

陆九渊心学同样也完成了这种范式转换。如何去做的问题对于社会工作来说是如何去实施介入的问题，对于宋明理学来说就是如何修身、如何成圣成贤的问题。

法院非法限制或剥夺诉讼知情权的情形主要是无效送达。*为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取“到达主义”，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果。因此，以直接送达为原则，并以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。参见邵明：《民事诉讼法学》，119页，北京，中国人民大学出版社，2007。法院应当按照法定期限和法定方式，就诉讼情况向本案当事人等做出送达，否则为无效送达，通常不能产生相应的或预期的法律效果。对于无效送达，当事人等有权要求法院重新送达。

法院非法限制或剥夺诉讼听审权，属于严重违法行为。对此，当事人等有权提出异议，请求法院纠正，并允许其再次行使诉讼听审权。对法院非法限制或剥夺诉讼听审权所做出的裁判，若是争讼判决则可以通过上诉或再审撤销或变更*事实上，我国《民事诉讼法》第200条也将法院严重违反诉讼听审权的情形作为再审的理由。相关第三人不是本诉当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。对于法院侵害第三人诉讼听审权的，法国和比利时等国民事诉讼法明文规定第三人可以通过“第三者异议”的方式申请撤销裁判，使该裁判对第三者失去效力。这项规定可资我国借鉴。，若是非讼裁判则当事人可以直接申请法院撤销*根据我国《民事诉讼法》第223条的规定，对于除权判决则通过提起撤销除权判决之诉撤销。，若是执行裁定则可以通过执行异议请求法院撤销。

法院非法限制或剥夺程序参与权的事实，当事人等往往无力举证，应由法院负责提供相关证据。法院通常以送达回证来证明送达合法，没有非法限制或剥夺诉讼知情权；以审理笔录来证明程序合法，没有非法限制或剥夺诉讼听审权。

(三)司法的平等性

司法的平等性在民事诉讼领域主要体现为当事人平等原则，是指所有当事人均具有平等的诉讼地位，所有当事人的程序利益和实体利益均应得到平等维护。该原则的主要内涵有：

(1)民事诉讼当事人具有平等的诉讼地位。一方面，所有当事人诉讼权利平等、诉讼义务平等；另一方面，相同的诉讼行为产生相同的诉讼法效果，法院应对相同的诉讼行为适用相同的诉讼法规范。

(2)平等保障双方和各方当事人的程序利益和实体利益。当事人程序利益既包括了如审级利益这样的程序利益，也包括节约当事人的诉讼成本。平等性要求平等维护双方和各方当事人的程序利益。*比如，原告申请撤诉，若被告已经答辩或参加言词辩论的，诸多国家和地区则将征得“被告同意”作为法院同意撤诉的要件之一。这是尊重被告已经付出的诉讼成本和被告对诉讼结果的期待利益。

“平等创造了司法和构成了司法。”[7](P21)民事诉讼当事人平等原则要求法官平等对待双方或各方当事人，当然不是指平等恶劣地对待当事人。虽然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到照顾，但是基于实质正义，应当为弱者行使权利、实现正当利益创造平等的条件。

民事争讼程序正当性原理是平等保障双方当事人的程序请求权、事实主张权、事实证明权、辩论权等诉讼权利，即对诉讼请求、事实证据和程序事项，双方当事人能够自由表达自己的意见并能够平等对抗。[8]但是，在民事非讼程序中，只有一方当事人，对审原则没有适用的可能性和必要性，平等原则的可适用性也受到限制。

在民事执行程序中，在执行权利人与执行义务人之间采行不平等原则(即当事人不平等主义)，权利人享有更多的程序权利，而义务人承担更多的程序义务。*比如，我国《民事诉讼法》第241条规定被执行人应当负担真实及时向法院申报财产的义务。诸多国家和地区普遍认为，强制执行是执行法院根据执行名义实现权利人的债权，所以不宜使义务人与权利人处于平等程序地位。同时，在执行权利人之间不适用平等执行原则而采行优先执行原则，即除享有抵押权、质权等法定优先权外，根据合法申请执行或者法院受理申请的时间先后，申请在先的权利人优先受偿。*权利人请求强制执行在时间上可以有先后,适用优先执行原则可以满足先申请者先实现债权的期望和努力。强制执行属于个别执行，不以义务人的全部责任财产来满足其所有权利人的债权，所以对于各个权利人的债权就得适用时间或效率优先执行的原则。

三、司法的比例性

司法的比例性是比例原则在司法领域中的具体适用，在民事诉讼领域体现为民事诉讼(程序)的比例性，其基本含义是民事诉讼及其具体程序制度目的与其实现手段之间必须具有客观的对称性，具体包括程序的合目的性、必要性和相称性。

(一)司法的合目的性和必要性

司法的合目的性(又称适当性、适合性等)体现的是目的与手段的关系，是指所采用的手段或措施必须能够实现预定的目的。即便手段只能实现部分目的，也为合目的性所包容。合目的性是目的导向性的，即根据预定目的来选择采用能够实现该目的之手段或措施。

按照合目的性的要求，民事诉讼程序应当能够实现保护民事权益和解决民事纠纷及其他目的，或者说民事诉讼程序应当按照民事诉讼目的来设置和运作。当事人在民事权益受到侵害或者发生争议时，可以平等、便利地进入诉讼程序，得到正当程序的审理，并且正当的诉讼结果能够得到执行。简言之，就是“在正当程序中实现诉讼目的”，“好的诉讼程序有利于公正、迅速地解决纠纷，保障社会安宁”[9](P17)，否则会使当事人抛弃诉讼救济。

根据合目的性的要求，法院采取执行措施应当能够实现债权人的债权，避免无益执行。例如，应当限制无益拍卖，即债务人的财产经拍卖所得的价金，在偿付执行费用和优先债权后，无剩余可能的或者剩余价金不足以清偿序位在后的债权，则为无益拍卖。

司法的必要性(又称最少侵害原则、最温和方式原则等)体现的是手段与手段之间比较与选择的关系，是指在适当性原则已获肯定后，在能够实现预定目的之诸多措施或手段中，应当选择采用对当事人、他人和社会等产生最小损害或损失的措施或方式。“杀鸡取卵”、“削足适履”中，“杀鸡”、“削足”手段的运用明显违反必要性原则。

在实践中，对于不同的证明对象，基于不同的价值追求(慎重或快捷)，应采用不同的证明程序和证明标准。对于争讼案件实体事实，适用严格证明程序和完全证明标准，而对于法院裁定事项、非讼案件事实、法院决定事项等，适用自由证明程序和释明标准。严格证明程序比自由证明程序要慎重严格，完全证明标准(法官确信案件事实是真实的)比释明标准(法官大体相信事实是真实的)要高。[10](P57-65)

此外，根据必要性的要求，在能够实现执行目的的多种措施中，应当选择对债务人或利害关系人最小弊害的执行措施。比如，在对债务人财产执行顺序的选择上，为实现债权人的金钱债权，债务人有金钱的则执行其金钱，没有金钱或其金钱不足以清偿债务的，才执行其债权、动产和不动产。

(二)司法的相称性

司法的相称性(又称狭义的比例原则、相称原则、均衡原则等)体现的是目的与目的之间比较与选择的关系，是从价值取向的角度，运用利益衡量方法，对“采取的手段及其所追求的目的”与“因此而产生的弊害后果”进行比较，若目的大于其弊害则予以采取，反之则反是。可见，与合目的性和必要性不同，相称性不受预定目的之限制。

根据相称性原则，民事诉讼程序制度的设置和运作不得产生更大的弊害，否则该项程序制度应被废弃。就民事执行来说，应当权衡债务人因执行受到的损害与债权人所实现的利益是否相称。强制执行虽然以实现债权人债权为目的，但是为了维护更大的正当权益或避免产生更大的弊害而应予适当限制。比如，根据执行标的有限性，攸关债务人及其所扶养家属基本权益的义务人财产(权)为执行豁免财产(权)。

事实上，目的与手段之间仅符合合目的性、必要性的原则还不够，尚需遵守相称性原则。因为符合合目的性、必要性原则的目的之实现、手段之采用，可能会产生其他更大的损害。比如，国家限制公民言论自由，虽可达到某项必要之目的，但该限制行为及其所达到的目的必然违背自由、民主和法治的基本原则，所以必须放弃限制公民言论自由的措施及其所追求的某项目的。因此，相称性还须考虑：为实现某项目的及所采用的措施，是否侵害公民基本权利、公共利益等更高层级的正当利益或积极价值。

就诉讼保全、证据保全、对妨害民事诉讼等的强制措施而言，应当是适当的，能够实现相关目的，如诉讼保全措施须能实现诉讼保全的目的；应当是必要的，即选择适用对当事人损害最小的措施，如妨害民事诉讼情节轻微，则无须对行为人处以拘留；应当是相称的，即采取强制措施不得产生弊大于利的后果，否则取消此种强制措施。

(三)司法比例性的基本功能

比例原则的基本功能是对国家公权力(包括立法权、行政权和司法权)施以严格制约，使公民基本权获得合理保护和扩张。事实上，比例原则在诸多国家和地区被作为宪法原则，适用于行政法和刑事法等公法领域。由于比例原则在于运用利益衡量方法处理法律问题，所以比例原则也适用于私法领域。[11]如今，比例原则还为某些国际组织所采纳，成为欧盟法、欧洲人权法等国际性法律中的原则。[12](P31)

在民事诉讼领域，在立法层面，虽然目前还没有哪个国家在民事诉讼法典中直接规定比例原则或直呼其名，但是通常会运用该项原则来设置具体程序制度。笔者倡导比例原则在民事诉讼中的可适用性。从本质上说，比例原则是运用利益衡量方法来处理法律问题，换言之，利益衡量方法被法律化为比例原则。利益衡量方法在民事诉讼领域有其可适用性，比例原则的价值和功能在民事诉讼领域亦应得以体现。

四、司法的安定性

(一)司法安定性的基本内涵

司法必须严格遵行宪法、实体法和诉讼法等，由此司法具有严格的法律规范性，其中包含司法的安定性。司法安定性的主要要求有：(1)司法程序制度的安定性，即程序法定原则；(2)司法过程的安定性，主要是指禁止任意诉讼，要求法官和当事人必须按照法定程序序位和行为要件有序地进行诉讼，禁止法官和当事人任意变更诉讼程序；(3)司法结果的安定性，主要包括维护确定判决既判力和司法最终解决原则。

司法安定性主要是从技术性角度来揭示司法程序的形式特征，要求法官和当事人遵守正当司法程序，借此实现司法的目的和价值。同时，司法安定性保障法官和当事人对司法的过程和结果能够做出合理的预测，从而避免司法程序的混乱和迟延。

在司法领域，安定性和强行性是原则性的要求，而任意性和灵活性属于例外。民事诉讼程序规范大体上可分为效力规范与训示规范*训示规范多属于鼓励性的规定，即使未能遵守也不影响该行为的法律效力，所以不得在事后以违背训示规范为由，要求撤销已实施的诉讼行为或已进行的诉讼程序。比如，根据我国《民事诉讼法》第148条第2款的规定，当庭宣判的，应当在10日内发送判决书。此款规定的发送判决书的期间实为训示期间，即使法院逾期送达判决书，该送达也是有效的。，效力规范又包括强行规范和任意规范。在民事诉讼领域，司法安定性决定了民事诉讼规范主要是强行规范，只有民事诉讼法明确规定的任意规范或者选择事项，法院和当事人才可据此做出选择或处分。

(二)强行规范与程序后果

在民事诉讼领域，强行规范规定的是民事诉讼程序制度基础或者当事人基本程序保障等问题[13](P30)，所以对于民事诉讼强行规范和法定程序，法院和当事人必须严格遵行，不得随意或合意变更或排除适用，否则为重大的程序违法。

法院违反司法消极性、中立性、公开性、参与性、平等性的，属于程序上的重大违法，构成上诉(抗告)或再审的理由。当事人违背强行规范的诉讼行为，通常是无效的，法院应依职权做出相应处理，比如，对于不符合起诉要件的起诉，法院应当裁定驳回起诉。*然而，当事人违反强行规范所实施的诉讼行为，并非当然无效，有的可以通过补正而有效，其情形主要有二：(1)当事人或其诉讼代理人的补正。(2)当事人或其法定代理人的追认。参见邵明：《论现代民事诉讼安定性原理》，载《中国人民大学学报》，2011(2)。

强行规范的程序事项中需要法院处理的，多属于法院“职权调查事项”。例如，起诉要件、诉讼要件、强制执行申请要件等诉讼程序的启动要件或续行要件。法院不待当事人异议而得主动依职权调查，而且当事人也不得通过合意或以放弃责问权等方式阻止法院的调查。

(三)任意规范与程序后果

根据司法安定性要求，只有民事诉讼法明确允许选择或处分的程序事项*根据我国《民事诉讼法》，任意规范主要有：(1)允许法院自由裁量的规范。例如，对于上诉案件，上诉法院可以决定在本院、案件发生地或者原审法院所在地审理。(2)允许当事人选择的规范。例如，当事人可选择是否起诉、上诉；原告可以放弃诉讼请求；当事人可以对案件事实做出自认等；双方当事人还可以依法达成“诉讼契约”，如管辖协议、执行和解等。(3)允许法院与当事人共同选择的规范。例如，诉讼标的是同一种类、法院认为可以合并审理的案件，经过当事人的同意，为共同诉讼。，法院和当事人才可做出选择或处分，否则其选择或处分行为无效。任意规范的程序事项中，有些是为当事人利益而设的，被列入“当事人责问事项”，比如当事人默示同意的程序事项。*我国《仲裁法》第26条和《民事诉讼法》第127条第2款规定的默示协议管辖就属于此类事项。

当事人责问事项须待当事人提出责问(异议)后，法院才予调查。对于法院或一方当事人违背责问事项规范所实施的诉讼行为，因该行为遭受不利益的当事人可以行使责问权(异议权)，主张无效或要求重做。若当事人提出合法责问的，法院不顾该责问所做出的裁判，通常为无效裁判。对于当事人责问事项，若当事人主动舍弃责问权的，则以后不得再行使该责问权，违背责问事项规范的诉讼行为被视为合法有效。

比如，根据我国《仲裁法》第26条的规定，原告违背合法仲裁协议，向法院起诉且法院受理的，法院受理该案件，在首次开庭前，若被告提出异议的，则法院经调查后，应当裁定驳回起诉；若被告没有提出异议的，则视为被告放弃异议权，法院继续审理。

现代司法诸规律具有各自的内涵和功能，一并构成现代司法的规律体系。现代司法规律一方面在于实现司法的价值和目的，另一方面往往构成司法价值的有机内涵。

司法的消极性规范的是司法程序的开启方式、审判范围和执行范围，独立性保障的是司法机关依其对事实的认定和法律的理解做出裁判，中立性规范的是法官同案件利益及其当事人等没有关联性，公开性规范的是司法的形式要求(即公开司法)。参与性和平等性保障当事人等享有平等参与诉讼的权利或机会。比例性的本质是运用利益衡量方法，在司法程序制度及其适用方面，谋求价值(公正、效率)与目的之统一(即在正当程序中实现诉讼目的)。安定性主要是从技术层面要求法官和当事人严格遵守司法的消极性、中立性、公开性、参与性、平等性和比例性，并且通过保障法院确定判决的稳定来维护法律的安定和社会的安宁。

[1] 邵明：《现代民事诉讼基础理论》，北京，法律出版社，2011。

[2] 龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京，北京大学出版社，1993。

[3][10] 邵明：《正当程序中的实现真实》，北京，法律出版社，2009。

[4] 《马克思恩格斯选集》，第1卷，北京，人民出版社，1995。

[5] BLACK’ S LAW DICTIONARY.St.Paul.Mimn.:West Group,1999.

[6] 彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，北京，中国法制出版社，2004。

[7] 皮埃尔·勒鲁：《论平等》，北京，商务印书馆，1994。

[8] 邵明：《民事争讼程序基本原理论》，载《法学家》，2008(2)。

[9] 让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，北京，中国法制出版社，2001。

[11] 刘凯湘、夏小雄：《论违反强制性规范的合同效力》，载《中国法学》，2011(1)。

[12] 孙长永：《侦查程序与人权》，北京，中国方正出版社，2000。

[13] 新堂幸司：《新民事诉讼法》，北京，法律出版社，2008。

(责任编辑 李 理)

On the Modern Judicial Basic Rules——From the Perspective of Civil Procedure

SHAO Ming,OU Yuan-jie

(School of Law,Renmin University of China,Beijing 100872)

In the field of civil litigation,the judicial basic rules (or principles) and the civil procedural basic attributes (or principles) share a lot in common regarding negativity,independence,neutrality,publicness,participation,equality,proportionality and stability and so on,which have connotation and functions of their own and constitute the modern judicial rule system.Under “rule of law” and “legal governance”,we should consciously follow modern judicial basic rules,abiding by“due procedure”,so as to resolve disputes,protect the legitimate rights and interests of the parties concerned,create a free,fair and stable rule of law order and living environment.

rule of law;due procedure;judicial rules;civil procedure

中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)明德研究品牌计划基础研究项目“中国现代民事诉讼法学体系之建构”(12XNI001)

邵明：法学博士，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，博士生导师；欧元捷：中国人民大学法学院博士研究生(北京 100872)