指定居所监视居住有关问题研究

●李永祥内蒙古呼和浩特市人民检察院副检察长［010020］　石一鸣内蒙古呼和浩特市人民检察院法律政策研究室副主任［010020］　张利亚内蒙古呼和浩特市市委党校法学教研室讲师［010020］/文



指定居所监视居住有关问题研究

●李永祥**内蒙古呼和浩特市人民检察院副检察长［010020］石一鸣****内蒙古呼和浩特市人民检察院法律政策研究室副主任［010020］张利亚******内蒙古呼和浩特市市委党校法学教研室讲师［010020］/文

2012年3月14日，全国人大通过了对《刑事诉讼法》的修改决定。修改决定首次对监视居住强制措施进行了大幅改动,尤其是指定居所监视居住措施的出现,成为此次修改的一大亮点。

长期以来，监视居住强制措施在我国司法实践中适用率较低,在适用过程中又可能存在变相羁押嫌疑人、被告人等诸多弊端,因此学界对我国监视居住制度一直存在“废除论”和“改造论”两种对立的观点。刑事诉讼法此次修改显然采纳了“改造论”的观点,即对监视居住的使用条件、适用范围、使用方式等进行了详细规定和补充,并首次提出指定居所监视居住的概念。然而,在刑事诉讼法修改决定通过前后,指定居所监视居住概念的提出引发众议,一些法学专家甚至对此进行了公开批评,担心嫌疑人、被告人的人权难以保障。如：2011年10月28日《成都商报》报道“卞建林教授认为指定居所监视居住是有危害的，一是立法的不科学，与立法理念相冲突、矛盾；第二这种规定会影响到其他强制措施的存在”。为解决争议、规范执法，最高人民检察院在随后出台的新《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中，用20个条文对“监视居住”的操作细节进行规定，特别对指定居所监视居住执行监督主体及程序等问题予以明确，但通过一年多的司法实践，指定居所监视居住相关规定仍暴露出诸多问题。在此背景下，探寻规定指定居所监视居住措施存在的必要性，如何进一步完善相关制度，适用指定居所监视居住强制措施时如何做到惩罚犯罪和保障人权有机统一等系列问题，便显得尤为必要和迫切。

一、指定居所监视居住概述

监视居住是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人依法责令其在一定期限内未经批准不得擅自离开住处或指定居所，并对其活动加以监视或控制的一种强制方法［1］。相对于一般的住所型监视居住而言，指定居所监视居住是监视居住中一种特殊的类型，新《刑事诉讼法》第73、74条、新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及2012年12月的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的一系列条文规定构成了指定居所监视居住。指定居所监视居住与一般的住所型监视居住相比，无论是适用对象、条件还是法律效果上，都有显著的不同，当然，其与非羁押性质的取保候审以及羁押型的拘留、逮捕有着更为明显的区别。由此，笔者认为可以把指定居所监视居住定义为原有的五种强制措施都不能涵盖的特殊的半羁押型的刑事强制措施。

目前，学界、实务界对监视居住包括指定居所监视居住制度基本上有两种观点：第一种观点认为应取消指定居所监视居住制度；第二种观点认为应保留监视居住制度，并应不断丰富完善指定居所监视居住制度。笔者赞同第二种观点，指定居所监视居住被规定在新《刑事诉讼法》中已经是个不争的事实，这次刑诉法对监视居住的条文进行了比较大的修改，而且又单独提出了指定居所监视居住，可见，完善指定居所监视居住制度已是大势所趋，我们没有必要再去争论其存废。笔者认为应该理性地看待指定居所监视居住，作为一个新生的制度，在看到问题的同时，更要看到其在打击犯罪中的积极的一面，其发挥的作用也是其他几种强制措施所无法取代的。

二、指定居所监视居住的适用特性

（一）适用范围的确定性

首先从适用对象有无固定住处来区分，一般监视居住是犯罪嫌疑人、被告人有固定住处；反之，指定居所监视居住则是无固定住处才得以适用。其次从适用的犯罪类型看，只有涉及危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂三种类型的案件犯罪才有可能适用指定居所监视居住，而且这三种类型的案件都属于相对比较严重的罪名，适用罪名的确定性，使其区别于主要适用于轻罪的一般住所型监视居住措施。从适用目的和阶段上看，指定居所监视居住目的是为了保证侦查的顺利进行，并且往往以可能妨碍侦查为采用标准，在刑事诉讼的侦查阶段相对多用，也可以说是侦查的一种特殊的辅助措施。而适用一般住所型监视居住的目的比较多样化，并不仅仅以妨碍侦查为前提，适用时不局限于某个诉讼阶段。

（二）适用特别的强制性

一方面，指定居所监视居住与羁押性强制措施不同，拘留、逮捕措施中的羁押场所“看守所”与指定监视居住中的“居所”有本质上的不同，指定居所监视居住措施的整体控制力度明显要弱于羁押性措施。指定监视居住中的“居所”是司法机关临时指定的场所或居所，在其本身的功能、与外界的隔离性上，与看守所、拘留所等羁押场所以及留置室、讯问室等专门办案场所大相径庭。虽然被指定监视居住人一定的人身自由被限制了，但指定的居所与常人的居住条件差别不大，其在居所仍享有一定自由度的日常生活，没有类似羁押场所中专门和苛刻的制度约束，舒适程度明显强于羁押场所。羁押场所则是国家特别设立的，由公安、司法警察等管理，武警守护的专门场所。被羁押人日常生活、行动都会受到极大的限制，有着不同于一般公民的极其严格的行为准则。留置室、讯问室等专门办案场所则不具备正常的生活条件，只是为办案所用的一种场所，犯罪嫌疑人、被告人在此种办案场所被限制人身的强制程度也要明显高于被指定监视居住人。

另一方面，司法机关对指定居所被监视居住人的可控制性方面要明显强于一般住所型被监视居住人。指定居所各方面选择的自主权完全在办案机关，包括指定居所的地方、室内外的软硬件设备等。而一般住所型监视居住措施在被监视居住人自己的住处执行，其在生活的自由度、舒适性、便利性等方面都远远超过被指定居所监视居住人。此外，两种监视居住措施中，对律师会见权的规定也有所不同，指定居所中，三种类型犯罪嫌疑人、被告人律师会见权的前提是征得侦查机关的许可，而在一般住所型监视居住中就没有该项规定，相对前者比较宽松。

（三）适用结果的独特性

这里所称的适用结果主要是指适用指定居所监视居住措施的期限折抵刑期问题。根据上述第二项特性所述，指定居所监视居住的强制性介于羁押型措施和非羁押型措施之间，由此可以推断出，其折抵刑期也应在两者之间。修改后的刑诉法正是这么规定的，具体可参见新《刑事诉讼法》第74条规定。而取保候审、一般住所型监视居住等非羁押性强制措施，都不具有折抵刑期的法律后果，因此，一般住所型监视居住的适用结果不如适用指定居所监视居住的严重程度。当然，指定居所监视居住折抵刑期的程度相比《刑法》第41、47条对拘留、逮捕等羁押性强制措施期限的折抵程度要轻。

综合以上三点，指定居所监视居住不同于一般住所型监视居住，更区别于取保候审等非羁押性强制措施和拘留、逮捕等羁押性强制措施。笔者认为虽然理论上其仍然隶属于监视居住措施，但实际上更应该是一种羁押型强制措施的替代措施，或者说是一种现有的五种刑事强制措施都无法取代的独特的准羁押型强制措施。

三、适用指定居所监视居住存在的问题

尽管新《刑事诉讼法》和新《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在对指定居所监视居住措施的适用方面作了一定的规定，但这些规定仍然不够细化、具体，容易引发理解上的偏差，使司法机关在执行时有过大的裁量空间，更有可能导致权力的滥用。在司法实践中，不可避免地会遇到以下适用难题，我们必须从立法制度上加以解决。

（一）适用罪名

指定居所监视居住措施适用的罪名仅限于“涉嫌危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂”三类罪名，但这三类犯罪未必完全适用指定监视居住强制措施。举例来说，组织、领导、参加恐怖组织罪、武装叛乱、暴乱罪、间谍罪，社会危害性大、犯罪嫌疑人人身危险性极大，如果只是采取相对半羁押型的指定监视居住措施，尚不能达到羁押型措施所起到的效果，嫌疑人将有不小几率从指定居所逃脱再次犯案，给社会带来严重后果，而其所造成的危害后果不是一般犯罪所能比拟的。与其冒这么大的风险，还不如直接采取羁押型强制措施。此外，除了这三类犯罪的罪名外，其他罪名是不是真的就绝对不能适用指定监视居住，这个问题也值得我们去进一步探讨。

（二）适用成本

由于指定居所监视居住与拘留、逮捕羁押性强制措施的强制性程度不同，造成了两者投入与产出的比例也不同。具体来说，现有的看守所、拘留所等羁押场所集中、重复使用率高，加上其制度化管理模式已长期形成，无论是警力还是硬软件的投入都是可预测的，能做到相对固定，可谓高效节能、一劳永逸。然而这些羁押场所却不能被指定居所监视居住所使用，原有的很多“住处”、“场所”又不能满足指定居所的要求、司法机关不得不加大投入建设符合规定条件的指定居所，或者受限于指定居所相对散松型的监管模式，司法机关只能争取更多的财、物、人力投入，为具体个案中服务，从而又造成司法资源的短缺，两者的性价比已明显看出。这样看来，要让我们的司法机关去使用高投入、低产出的指定居所监视居住措施有点得不偿失，其推行难度不小，这显然已成为立法者和执法者如今需要迫切解决的问题之一。

（三）审批权限

根据新《刑事诉讼法》的规定，指定居所监视居住的审批主体为上一级人民检察院或者公安机关。从法条上看，虽然是上一级机关进行了审批，但还是一个系统、一个条线的，决定权和执行权仍然是由与侦查利益具有直接关系的侦查机关一体行使，直接利益的驱动，使我们不得不担心权力是否会被滥用。当然，这里的上一级人民检察院应该要区分是上一级侦查监督部门还是上一级自侦部门。指定居所监视居住事实上是侦查机关与立法机关博弈的产物，在实践中可能引发变相羁押和不正当审讯之类的后果。从以往的情形来看，“指定居所后的监视在实践中基本被侦查人员转化为一种物理强制，从而模糊了与羁押的界线”。“监视居住的确存在羁押化的问题。”［2］由于指定居所监视居住准羁押性质的属性使然，以及该制度在监督、管理等方面的种种因素，使得指定监视居住在实践中很容易演变为变相羁押的情形。而且在指定居所的具体讯问过程中，诸如指供、诱供甚至刑讯逼供的情况发生率会更高。因为即使侦查机关在看守所等羁押型场所进行讯问时，如果没有全程同步录音录像等监督手段实施，也难以杜绝许多不当讯问现象的发生，更何况在强制程度弱于羁押措施的指定监视居住措施中，无论是外部限制还是制度约束上都明显低于羁押型措施，在此种条件下，发生不当讯问的频率会更高，程度也会更严重。另外，被指定监视居住人在控制时间上长于一般性羁押，其适用期限最长可达6个月，而逮捕后的侦查羁押期限一般为二个月，指定居所监视居住法律后果的严厉性方面从某种程度上说已强于羁押措施。因此，如果按照法条上规定的那样，由与提出采取指定监视居住措施的侦查机关具有上下级隶属关系以及紧密利害关系的上级侦查机关审批决定是否适用该措施，与理与法都不符。

四、指定居所监视居住的完善建议

（一）进一步细化条文

新《刑事诉讼法》和新《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》虽然对指定居所监视居住制度作出了一系列条文规定，但是纵观整个条文设计，在现实的执行中还有许多模糊区域，有些地方规定的相对比较笼统，操作起来模棱两可。六机关关于《刑事诉讼法》实施中若干问题的规定也未对指定居所监视居住作出专门规定，笔者建议，最高院、最高人民检察院和公安部可以制定关于指定居所监视居住若干问题的专门规定以方便司法机关参照执行。例如，关于固定的住处：新《刑事诉讼法》73条规定的无固定住处的，可以指定居所监视居住，这里的“无固定住处”还未有细化的标准。直系亲属的房产可否认定为犯罪嫌疑人、被告人的固定住处；长期固定租赁的房屋是否属于固定住处；长期固定寄居在亲戚、朋友家的人是否属于无固定住处等都有待具体的条文予以规定。关于指定的居所：对于如何达到新《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第110条第5款第2、3项规定的便于监视、管理，能够保证办案安全，应该制定更为细化的执行标准。关于指定的居所和专门办案场所的区别：刑诉法规定指定监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行，像纪委“双规”这样的场所算不算“专门的办案场所”，既要便于监视、管理；能够保证办案安全，又不是专门的办案场所，实践中其实是很难做到的，那我们如何去区分“指定的居所”和“专门的办案场所”，还有待制度上加以进一步明确。关于特别重大贿赂案件的界定：新《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第45条第2款第2、3项对重大贿赂案件的解释“有重大社会影响的”、“涉及国家重大利益的”，总体看来还是比较抽象和笼统，没有一个具体的标准可以衡量，我们还可以从法定量刑幅度、国家工作人员的职务级别、涉案人数等方面予以进一步细化。关于检察机关监督审查的具体内容：我们只在新《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第118条看到了对指定居所监视居住决定是否合法的部门和级别管辖，建议对审查的重点内容作出细化的规定。关于违法的制裁措施：制定实施细则时，还可以对违法作出指定居所监视居住措施、违法执行指定居所监视居住活动的有关机关以及违法人员列出具体制裁措施，以此制约执法机关的权利，增强执法人员的责任心。

（二）严格审批控制权力

首先要明确报请的上一级审查机关的具体部门，由于上下两级侦查机关有着千丝万缕的关系，在制度设计上就不能由上级检察机关、公安机关的侦查部门审批，因为即使上级侦查机关能做到实质上的平等，但还要做到程序上的平等，才是真正的平等。从当前两个机关的部门设置情况看，将审批权交由上级检察院的侦查监督部门或者上级公安机关的法制办比较合理。就具体的审查内容而言，包括对案件的事实、证据等情况进行实质性审查，适用措施的适当性、合理性审查，以及有关法定程序的审查。在控制审批时间的节点上要注意把握节奏，不宜过长也不宜过短，建议在10—15天左右。

（三）严禁刑讯逼供

实践中频频出现刑讯逼供现象的原因无外乎主客观两方面。主观上，无论是侦查指挥者还是一般的侦查员，传统观念意识上的束缚和侦查业务能力的水平都使得执法者特别倚重口供，容易出现诱供、逼供的现象。客观上，讯问场所的技术手段、侦查机关案件数量、质量不尽合理的考核机制、片面追求破案率等都成为刑讯逼供现象产生的因素。总所周知，要想在主观上改变现状，不是一朝一夕之事，这是一个循序渐进的过程。那我们就要想办法在客观上努力改善，尽量减少此类事件的发生。首先在指定的居所实施讯问全程同步录音录像制度，或者安置一套监控设施，将每次讯问时网络信号连至侦查指挥中心，便于监督。第二要改变目前侦查机关的考核机制，不能只注重案件的数量，更要将程序的事项列入考核范围，并对有关人员实施奖惩。经过一系列的措施，让侦查机关从不想、不能一直到不敢刑讯逼供，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。此外，在指定监视居住的执行过程中，上级检察机关、公安机关以及相应监管部门应当不定期地派专人检查监督。

注释：

［1］陈卫东主编：《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社，2005年5月版，第156页。

［2］马静华、冯露：《监视居住：一个实证角度的分析》，载《中国刑事法杂志》2006年第6期。