论美国征收条款及对我国的启示

【内容摘要】征收条款自《自由大宪章》以来经历了500多年的历史发展，最终在18世纪末以宪法第5修正案的形式落户美国宪法。第一次在美国联邦宪法层面提及“正当法律程序”、“公共使用”和“公平补偿”，美国法院以此为依据游刃有余地处理各类征收案件，对政府管制性立法进行司法审查，最大限度实现政府权力与私人财产权的衡平。面对当下我国征收征用所引发的一系列社会问题，可当借鉴美国经验，在裁决征收征用案件时，坚持程序性正当法律程序与实质性正当法律程序并重，通过概括与列举方式对“公共利益”进行界定，建立公平市场价值与完全补偿相结合的补偿标准，缓解政府与财产所有者的矛盾，及时高效地解决征收征用问题。

【文献标识码】A

*基金项目:本文系2015年上海高校青年教师培养资助计划项目“美国宪法征收条款及对我国的启示问题研究”的阶段性研究成果。

作者简介:杨显滨(1981－)，男，河南潢川人，法学博士，上海大学法学院讲师，研究方向为民商法学、法理学。

一、对立与妥协:政府权力与私人财产权之博弈催生征收条款

1215年《自由大宪章》是英美两国理解宪法权利的法律模型，大多数殖民地宪章都或多或少地采用了它保护财产的相关条款。遗憾的是，该宪章欠缺与宪法第5修正案类似的征收条款，仅规定国王不能无偿获得粮食，但却存在与正当法律程序类似的第14条和第39条。第14条规定，未经贵族议会同意，国王不得随意收取赋税，也不能任意向臣民勒索钱财，充分体现了贵族阶层对国王权力的限制，有力地保障了私人财产权，使财产免受国王的任意剥夺。国王向臣民索要钱财的前置程序就此建立——经贵族议会同意，与宪法第5修正案中的“正当法律程序”具有统一表征。第39条规定，自由人不可逮捕，不可囚于狱中，不可剥夺其不动产，不可受到其他任何形式骚扰;我们不可针对他，或者放逐他，除非通过同等贵族的法律判断或土地法律有所规定。“通过同等贵族的法律判断以及土地法律”与“正当法律程序”的提法依有雷同之处，都强调通过一定程序才能剥夺私人财产，只不过前者多了一份人治色彩。在财产范围上，《自由大宪章》39条把财产限制在不动产范围内，而宪法第5修正案对此没有限制，既涉及不动产也涉及动产，甚至包含无形权利。然而，基于当时社会和法律环境的考量，《自由大宪章》第14条和第39条的存在实属难得，体现了制宪者对私人财产保护的关切［1］P209

在殖民地早期，大多数殖民地宪章都不涉及公平补偿条款，但大都涉及来自于《自由大宪章》第39条的财产征收。财产权受到法律保护，未经私人财产所有人同意不得对财产进行征收，但值得关切的是，这种同意包括立法机关的批准。依据土地法，财产是可以被征收的。马萨诸塞州和加利福尼亚州较早使用了公平补偿的话语。1641年《马萨诸塞自由法典》规定:“没有人的牛或者物品，不论是什么种类，都不能被任何公共用途所征收，除非它是被许可的，得到了法庭的授权，同样，如果没有给予合理的价款也不能被征收。如果他的牛或者物品，在征收过程中死亡，或者价值遭受了损失，所有者应该得到充分补偿”，其具备了宪法第5修正案的全部要素——“正当法律程序”、“公共使用”和“公平补偿”。至此，马萨诸塞州成为原来13个州中唯一要求补偿的州。《马萨诸塞自由法典》构建出了美国宪法第5修正案的雏形，为麦迪逊宪法第5修正案的出台奠定了理论基础，在美国法律史上具有划时代意义。 ［1］P209－210

无独有偶，1669年，由约翰·洛克起草的《加利福尼亚基本法》也对公平补偿条款进行了相关阐述，虽然由于种种原因最终没有被付诸实施，但其在条文中授权高级法院适用公平补偿条款，还是提出了以下警告:土地所有者遭受的损失应当被估价赔偿。无论该基本法是对马萨诸塞州的借鉴，还是一种耦合，最起码皆强化了对私人财产权的保护——政府可以为了公共用途对私人财产进行剥夺，但应当进行合理补偿，再次阐释了宪法第5修正案的意旨。早期殖民地的立法目的在于，阻止政府未经立法机关授权对私人财产进行无偿征收。与宪法第五修正案最大的区别是，英国人认为一项不提供补偿的法律不会对私人财产权进行补偿。而后者则认为，政府经过正当法律程序，为了公共使用对私人财产进行剥夺，应当进行公平补偿，而不需要其他法律的明文规定。 ［1］P210宾夕法尼亚州和《弗吉尼亚权利宣言》都宣称政府没有经过授权或所有者同意不得对私人财产进行征收，但并没有规定补偿条款。 ［2］P275－276

佛蒙特州早期居民起初经过新罕布什尔的授权，拥有自己的土地。当乔治三世将佛州划归纽约州后，纽约州不承认居民所拥有的土地所有权。纽约州立法机关拥护州政府的决定，佛州居民极其不满，对纽约州立法机关提出严正抗议。可以想象，一个立法机关试图剥夺人民的财产是多么可怕，为了抵制这种威胁，1777年《佛蒙特宪法》包含了公平补偿条款。第2条规定:“在必要的时候，私有财产应服从于公共用途;然而，无论何时当一个人的财产因公共用途被征收时，所有者应当得到等价值的金钱补偿。” ①甚至在佛州未经开发的土地上建造公路，仍然应当补偿。佛州宪法第2条所提及的“财产”，并没有排斥未开发的土地，只要是财产就应当补偿，对州立法机关进行限制，以保护私人财产权。最开始在与纽约州立法机关的斗争中，佛蒙特居民提出了一个自己认为能够足以保护自己土地所有权的主张——没有经过土地所有者的同意，总督不能征收私人财产。后来，这种思想经过进一步发展，演变成政府进行无偿征收的所有行为都是无效的。集中凸显佛州居民对立法机关的不信任，财产权保护与限制的观念开始个人主义化，强调个人财产神圣不可侵犯，即使是为了公共用途对私人财产进行征收，也要等价补偿。 ［3］P696《佛蒙特宪法》是第一个在宪法层面对公平补偿条款进行规制的宪法，尽管它从来没有被批准实施，但其公平补偿条款作为该州宪法的一部分已于1786年获得通过并实施，标志着佛州居民保护私人财产权运动的胜利。［4］P211

1780年通过的马萨诸塞宪法指出，如果未经他本人或者代表同意，任何人的任何部分财产，都不能未经法定程序而被剥夺，不能被用于公共用途。从内容上看，这是一种绝对的财产权观，会使人想起布莱克斯通。但与佛州宪法不同的是，马州宪法包含了立法机关批准条款，遵循了大宪章第39条的传统。在立法机关批准的情况下，可以对私人财产进行征收，但仍然需要公平补偿。1787年7月经议会批准，涉及一项合同条款和合理补偿条款的《西北地区法令》通过。也许现在看来，《西北地区法令》包含一项合同条款是一件再平常不过的事，但这对当时来说是很新奇的概念。更重要的是，通过合理补偿条款对私人财产权提供了比以往任何州宪法都更严格的保护。《西北地区法令》这样描述合理补偿条款，“如果公众处于迫切之需要，不得不因公共利益而征收任何人之财产，或要求此人提供特定服务，那么就应该对此进行补偿。” ［5］P9该条令使用了“公共利益”的表述，限制了政府立法对财产进行征收的目的。征收范围不但包含财产，而且包含“特定服务”，此前立法没有类似的规定，更谈不上合理补偿。

1789年，在反联邦主义者的努力下，由麦迪逊起草的12条宪法修正案被提交各州议会批准，其中10条于1791年获得通过，这就是著名的《权利法案》。作为结果，宪法第5修正案呱呱落地，第一次在联邦宪法层面对征收条款进行了完整表述，该款明确规定:“未经正当法律程序，不得剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得征作公用。”从13世纪征收条款要素的出现到18世纪末宪法第5修正案的诞生，征收条款与其说是麦迪逊个人的造物，不如说是早期英国人民及美国各州人民集体智慧的结晶，是对历史的继承和发展。无论征收条款的历史发展过程如何，宪法第5修正案的出台在美国法律发展史上都具有里程碑意义。“正当法律程序”、“公共使用”和“公平补偿”限制了政府权力，强化了对生命、自由和财产的保护，从而为政府征收行为设置了先决条件、前置程序和补偿结果，在造就了闻名遐迩的征收条款的同时，也推动了司法审查制度的发展。

二、公平与正义:征收条款的利益天平在公私权利之间艰难守衡

(一)正当法律程序具备程序与实质的双重属性

“正当法律程序”最早可以追溯到11世纪罗马皇帝康拉德二世所下的诏令——不依帝国法律以及同级贵族的审判，不得剥夺任何人的封地。“帝国法律以及同级贵族的审判”本身就是一种正当法律程序，至少在那个时代的人们看来是这样。13世纪初诞生的《自由大宪章》把“正当法律程序”进一步强化，在第14条中阐述为“贵族议会同意”，在第39条中解释为“同等贵族的法律判断以及土地法律”。与11世纪相比，《自由大宪章》适用正当法律程序的范围从封地扩大到了钱财、逮捕、囚禁、不动产、放逐等，强化了对人民自由、财产的保护，是一个革命性的、跨越式的发展。一百多年后，“正当法律程序”在《伦敦西敏寺自由法》首次出现，“未经正当法律程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”这对“正当法律程序”的发展来说是开创性的，因为从11世纪到12世纪在罗马皇帝诏令和《自由大宪章》中尽管设置了剥夺的前置程序，但并没有使用“正当法律程序”的概念，仅仅是“正当法律程序”的反映或表现，无法涵盖“正当法律程序”的全貌。美国作为英国曾经的殖民地，英国“正当法律程序”必然对美国产生一定影响，事实证明这种影响是深远的。汉密尔顿在1787年纽约州宪法批准会议上，第一次在美国使用了“正当程序”的概念。 ［6］

后来麦迪逊在《权利法案》中正式使用了“正当法律程序”，随着宪法第5修正案的通过，“正当法律程序”在美国开始生根发芽，并固化在美国人民的心中，人们开始应运“正当法律程序”来保护自己财产免受非“正当法律程序”的侵犯。一旦政府未经“正当法律程序”为了公共使用对财产进行剥夺时，可以主张政府剥夺财产的行为构成征收，应获得公平补偿。然而，这时的“正当法律程序”仅适用于联邦，不适用于各州，这显然是不够的。后来通过1868年生效的宪法第14修正案开始被广泛地应运于各州，对各州政府权力进行制约，防止各州政府未经“正当法律程序”剥夺生命、自由或财产。 ［7］P5－7至此，“正当法律程序”开始坐镇美国宪法，受到人民的热烈欢迎和拥护，宣称有了它美国人民就有了对抗政府权力的依据，生命、自由和财产就安全了。但伯纳德·施瓦茨对麦迪逊“正当法律程序”有其独到的见解，他认为，“当麦迪逊将正当程序写入他起草的《权利法案》初稿时，他只是把正当程序看作一种程序上的保障。他的观点无非是汉密尔顿在1787年就一项纽约州法律所表述的观点。该法包括如下规定:除了依照‘正当法律程序’，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。这显然是最早用‘法律正当程序’取代最初来自英国大宪章的‘国家的法律’的措辞的美国法规。‘正当程序’一词具有技术上的精确含义，它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案。” ［8］P43无论施瓦茨如何解读麦迪逊在《权利法案》中的观点，即使“正当法律程序”只是程序上的要求，不涉及政府立法，但放眼当今美国司法实践，法院已经通过判例表明“正当法律程序”已经对政府立法进行了司法审查，并宣布了多项政府立法因违反“正当法律程序”而无效。“正当法律程序”作为保护美国人民生命、自由和财产的标志性条款，对于整个美洲大陆来说意义重大。

(二)联邦最高法院把“公共使用”扩张解释为“公共目的”

美国宪法第5修正案明确规定:“不给予公平补偿，私人财产不得征作公用。”“公用”就是指公共使用。台湾学者廖正胜这样解释公共使用:“征收财产必须为公共使用之目的，如未符合此目的，则私人财产不受政府之占有，甚至政府给付适当之补偿，亦不可征收……且如有公共利益，即系公共使用，甚至非为一般公共使用亦可，因此，如政府基于公共利益之考虑，得授权私人或公司征收私人财产”， ［9］P169这是对美国法院灵活把握公共使用内涵的真实写照，佐证了公共使用范围的扩张。联邦最高法院已通过多个判例对公共使用的范围进行了解释，公共使用泛指公共事业，而不是直接的公共存取，所取得的财产以对公众有利的方式使用就足够了，无需公众使用财产。公共事业的解释使人们更清楚地理解了公共使用的外延和内涵，针对政府在私人财产上进行的剥夺行为没有施加任何实质性限制。一些判决则使用了公共利益的表述，这并不矛盾，如果把公共使用解释为公共事业，而公共事业通常又是基于公共利益的考量。联邦最高法院承认，“只要行为后果涉及权利人之外的多数人，也就是说无论公共利益是行政征收的目的，还是行政征收的附带性后果，都符合公共利益的要求。” ［10］P201甚至认为，“有想象得到的公共特征存在即可。” ［11］P443从公共使用到公共利益的扩张表明，对政府权力的限制越来越小，也从一个侧面反映出即使在美国这样一个重视私人财产权保护的国家，也不愿意对政府的征收行为施加过多的限制。在伯曼诉帕克案 ②中，哥伦比亚特区为了美化环境及基于健康、卫生等方面的考虑，重建破旧社区，对部分非破旧房屋进行征收，联邦最高法院认可了特区的重开发法，把公共使用扩大解释为公共目的，人们对这个裁决没有什么反映，印证了那个时候人们对这种扩张的默示接受。然而，美国联邦最高法院对公共使用的扩张解释，也会引发人们对最高法院的质疑，最具有代表性的案例是基洛案 ③，康涅狄格州把私人财产征作私人使用，目的是为了振兴地方经济，增加就业等公共目的，联邦最高院裁决政府征收行为合宪，引起了巨大反响。争议的焦点是，政府征收行为不是为了公共使用，而是交由私人使用，且征收之地并不属于破旧房屋。至此，在美国法院“公共目的”已经演变成“公共使用”，甚至成为“公共使用”的代名词。

(三)“公平补偿”未充分保障私人财产所有人的间接损失

“适当补偿”的第一次出现是在麦迪逊《权利法案》的初稿中，后来演变为第5修正案中的“公平补偿”。麦氏认为，任意的豁免、限制和垄断及不公平、独断和过度的税都是对财产权的侵犯。政府不能任意获取私人财产用于公共使用，而不给予公平补偿。麦迪逊说:“不应该在他们的实际财产和劳动中间接侵犯他们的财产，取得他们的每日生活所需，而应该是在神圣的剩余时光里减轻他们的疲劳和舒缓他们的忧虑。” ［12］一旦通过直接或间接形式对私人财产权进行侵害，就会增加所有者的痛苦，为了公共使用可以取得私人财产，但应当补偿。麦迪逊如此强调公平补偿是其落户第5修正案的主要原因之一。虽然宪法第5修正案要求对所有者进行补偿，但并没有禁止政府干涉私人财产权。当政府预算紧张，或税收遇到巨大阻力无法实现时，政府往往出台一系列政策措施加重财产所权者的负担，由私人承担本应由公众承担的部分，以缓解公众压力，平衡政府收支，增进公共福祉，促进公共利益。当财产所有者承受这些负担时，必然产生公平补偿的诉求，阻止政府管制性征收行为的实施。这样，政府似乎并没有实现其原初目的，但事实并非如此，政府因对私人财产施加负担所进行的公平补偿远远小于其在这个过程中的收益，如一块土地市场价格是100万美元，政府在这块土地上建造一个动物园，从长远来看，门票收入可能是土地价格的几十倍甚至上百倍。从另一个侧面反映了政府对私人财产进行征收而给予公平补偿的合理性，并没有违反公平原则，对政府施加过多负担。 ［13］P69

对于公平补偿，不同的人会有不同的理解，那么进行怎么样的补偿才算公平呢?美国法院通常采取的是公平市场价值标准，即“一个自愿的出卖人会从一个自愿的买受人那里获得的价格。” ［14］P197但这种价格只代表的是交换价值而非财产的真正使用价值，财产使用价值通常会高于交换价值，没有顾及财产所有人的间接损失。在这种情况下，私人财产所有者或许会受到不公平待遇，即没有获得充分的补偿。最理想的是，对于一项财产，无论是所有者保有财产还是政府对其进行征收来说都是一样的，这样，对于财产所有者来说就是公平的。在奥尔森诉美国案 ④中，就确定了一种类似的规则，“在经济上和其财产未被征收时一样的地位上，他必须未受到损害但无权获得更多。是财产而非其成本受到州和联邦宪法的保障。” ［14］P196换句话说，政府对私人财产进行征收时，应当向财产所有人所支付的价格是当时被征收时的价格，因此就导入了市场价格。人们不禁质疑，一项财产的市场价格真的能够弥补财产所有者所遭受的损失吗?答案是否定的。首先，私人财产所有人在知道政府对其财产进行剥夺或限制而没有得到公平补偿时，通常会向法院提起诉讼，会产生一定的诉讼费用，这些都是由政府的征收行为引起的，没有征收行为财产所有者不会产生这样一笔费用，那么由谁来进行赔偿呢?我们可以从上述奥尔森案确定的原则看出，公平补偿应涵盖这笔费用。其次，在财产所有人要求政府给予补偿时，通常会确定一个具体的数额，这个数额的确定一般是由专业机构或人员评估后作出的，需要一定的评估费用，这笔费用也应当由政府承担。最后，交换价值与使用价值的差价市场价格是无法包含的。此外，还应当包括搬迁费、营业损失等费用。因此，奥尔森案确立的“在经济上和其财产未被征收时一样的地位上”的原则表明，宪法第5修正案的补偿如果想要真正实现，必须涉及市场价格、诉讼费用、评估费、交换价值与使用价值的差额、搬迁费、营业损失等间接损失，只有这样才能达到公平补偿的理想状态。但这种补偿方法在美国司法实践中并没有得到较好的应用，法院通常以所有人购买财产时的成本或以前的价值作为基准裁决政府进行所谓的“公平补偿”，这显然违背了第5修正案的宗旨。

三、反思与借鉴:美国征收条款对我国的启示

(一)构建程序与实质并重的正当法律程序

1．程序性正当法律程序。程序性正当法律程序通常包括公共利益的认定程序、征收征用过程中的相关程序(磋商、估价、补偿、强制执行等程序)、听证程序、辩护程序等。 ［15］P66－70在美国，程序性正当法律程序是美国法院对政府管制性立法进行审查的必经程序。相信法律人都还记得米兰达警告，也称之为米兰达规则，在该案中，因警察违反程序没有告知米兰达有权保持沉默，有权不自证其罪，联邦最高法院否决了地方法院的判决，要求对案件进行重新审理。美国是如此重视程序的正当性，即使其他证据确凿，米兰达确实有罪，由于警察违反了相关程序，联邦最高法院为了维护程序的正当性，推翻了地方法院的裁决结果。

在我国，许多地方政府忽视了程序的重要性，在征收时独断专行，不能很好地与私人财产所有者进行沟通协商;在财产价值的评估上，财产所有人不能直接参与，交由政府主导的物价部门进行评估，评估标准和评估结果有失公允，财产所有人通常无法接受;政府在做出拆迁决定之前，除了重大项目通常不会举行听证会，脱离了群众路线，没有倾听群众呼声，群众失去了陈述和辩护的机会，构成赤裸裸的掠夺。回顾美国200多年来的主要征收判例，人们对法院的裁决并不是一直持肯定态度，但却没有出现当代中国在城市拆迁过程中所引发的一系列社会问题。一个主要原因是美国尊重程序性正当法律程序，在进行司法审查时，对政府征收前所必须履行的通知、陈述、辩护、举行听证等程序进行严格审查，否则将会否决政府立法的正当性。这种威慑性迫使政府在对私人财产进行征收前，严格履行通知、陈述、辩护、举行听证等义务，切实保护私人财产权，防止政府因错误咨询或领导人的独断专行导致误判，侵害私人财产权。在1978年的一个案例Memphis Light，Gas＆Water Division v．Craft ⑤中，联邦最高法院对通知义务进行了论述，法院认为:“为使受领人利益受到完整的保障，如政府试图终止或取消对于受领人有关福利或服务的给予时，应于作成决定前提供受领人关于反对系争政府行为的救济及程序等有关咨讯的通知。有关通知除应依一切情状作成合理斟酌，以充分告知受领人提出异议的所有可行途径以外，亦应教示受领人对抗政府终止或取消福利或服务给予行为的任何可行程序，始足当之。” ［16］P266－267可见，美国法院对政府管制性立法所引起的征收，有较为严格的通知义务要求，政府在征收前几乎穷尽一切手段告知财产所有人对抗政府可以途径的任何可以触及的程序，否则政府会因违反通知义务而导致管制性立法无效。

美国法院对政府管制性立法进行审查的依据是宪法第5修正案与第14修正案中的征收条款，审视政府的管制性立法是否合宪。我国《宪法》第3条第3款、2004年《宪法修正案》第20条对征收征用程序作出了明确规定。我国作为社会主义法系国家，以成文法为主，对于正当法律程序的规定不像以判例法为主的美国那样仅仅限于宪法，还涉及一些部门法，如《物权法》第42条、《土地管理法》第43条和第58条。但这并不代表地方政府可以随意制定地方性行政法规和规章对私人财产进行征收征用。我国《立法法》第8条明确规定，对非国有财产的征收只能制定法律。一些地方政府为了政绩，拉动地方经济，通过制定地方性法规和规章来规避宪法和相关法律对私人财产进行征收征用，严重违反《立法法》所规定的对私人财产进行征收征用的程序性规定。 ［17］可以借鉴美国做法，政府在对私人财产进行征收征用时，以宪法为基本依据。考虑到成文法与判例法的不同，我国还应参照以《立法法》第8条为依据制定的部门法律，对依据地方法规对私人财产进行征收征用的行为进行严格审查，看其是否符合宪法及符合相关部门法律的规定。对于违反宪法及部门法律制定的地方性法规，应当宣布无效，对私人财产权造成损害的，由相关政府承担赔偿责任，并追究领导责任及相关责任人的责任。

2．实质性正当法律程序。实质性正当法律程序要求对法律自身进行审视，以实现裁决结果的公正。美国法院最开始关注更多的是程序性正当法律程序，对实质性正当法律程序关注相对较少，直到19世纪末20世纪初“通向宪法的自由放任”时代的到来，联邦最高法院一改往日态度，开始对政府立法进行严格审查，以强化私人财产权的保护。在这种背景下，联邦最高法院提出了“实质性正当法律程序”，在此之前纽约州在1856年的怀尼哈默案 ⑥中已经提出了“实质性正当法律程序”，但仅限于州层面，后来通过联邦最高法院对斯科特案 ⑦的裁决，开始应运于各州。在斯科特案中，联邦最高法院第一次承认，宪法第5修正案中的“正当法律程序”既有程序性的一面，也有实质性的一面。在罗斯福新政推行之前，实质性正当法律程序在美国法院得到了广泛地应用和发展，联邦最高院多次裁决政府立法违宪，有效地保护了私人财产权。虽然罗斯福新政之后，实质性正当法律程序有所消弱，但随着爱泼斯坦对洛克自由主义的重新解读，自由主义开始复苏，美国法院在注重程序性正当法律程序的同时，对法律自身进行严格审查，力求裁决结果的公正，实现私人财产权保护与政府权力的衡平。

综上所述，美国正当法律程序的司法实践给我国的启示是，在征收征用的过程中，法院不仅要严格审查政府对私人财产进行征收征用之前是否按照程序性正当法律程序的要求为财产所有者提供陈述、辩护、听证等机会，而且要求应当认真对待实质性正当法律程序，对政府进行征收征用所依据的法律进行审查，看其是否正当，以确保法院裁决结果的公正。仅有公正的程序，并不能完全保证政府征收征用行为的正当性，还必须保证法院裁决结果的公正。我国已经构建了宪法审查制度，与美国司法审查制度的目的是一样的，都是对政府的管制性立法进行合法性审查。我国主要限于对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查，“它排除了法律、规章及国家各级政府之具体行为是否违宪问题审查” ［18］P408。从美国司法实践来看，法院审查除宪法之外的任何管制性立法。我国宪法审查的主体是全国人大常务委员会，美国司法审查的主体是法院。基于中美政治体制的不同，存在不同的审查主体是无可厚非的。但美国司法审查范围值得借鉴，我国应当扩大宪法审查范围，把规章及国家各级政府的具体行政行为也纳入宪法审查范围。由于法律是由代表人民利益的全国人大及其常务委员会制定并通过，无需对其进行违宪审查。此外，在进行违宪审查时，不仅要对程序性正当法律程序进行审查，而且应当对实质性正当法律程序进行严格审查，在对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章及各级政府之具体行政行为进行是否违宪的正当法律程序审查时，应当借鉴美国做法，既要程序正当，也要实质正当，在追求程序正义的同时，力求裁决结果的公正。

(二)应以概括和列举相结合的方式对公共利益进行界定

公共利益是一个极具争议性的问题，多年来国内外学者都希望对其进行精确界定，以规范政府的征收征用行为，防止政府任意扩大公共利益范围，侵犯私人财产权。美国宪法第5修正案使用的是“公共使用”的概念，后来通过伯曼诉帕克案 ⑧和基洛诉新伦敦市案 ⑨把“公共使用”扩展到“公共目的”，实现了从“公共使用”到“公共利益”的跨越。美国联邦最高法院甚至在美国诉卡洛林农产品公司案 ⑩中宣称，只要政府立法与公共目的存在一定的关联就可认定政府管制性立法是为了提升或增进公共福祉，不构成征收。美国法院通过200多年的司法实践，并没有给出一个明确的“公共利益”定义，只是根据案件的不同情况由法官依据相关法理自由裁量，具有一定的主观性和随意性。美国法院的经验告诉我们，对公共利益进行界定不是一件容易的事。张千帆教授甚至坚持，“‘公共利益’是一个弹性很大和难以界定的概念，因而不太可能得出一个普遍接受的明确标准……在最根本的意义上，我们所面临的是一个制度问题:究竟应当信任谁来代表和界定公共利益，美国经验告诉我们，这个问题不应当由法官来决定，更不应当由行政官来决定，应当由人民代表来决定，因为他们是‘公共利益’最可靠的保证者。” ［19］但在当代中国，随着经济的快速发展，对于经济增长和改善社会就业环境的渴求日益高涨，政府为了实现此目的不断招商引资，期待接纳更大的项目入住本地，以促进本地开发，带动经济发展。在未来一段时间里，这种状况不会有太大改变。可以预言，通过“公共利益”对政府拆迁进行遏制，将比美国承受更大的压力。从美国司法实践来看，征收条款中的“公共使用”范围已经扩大到了以“公共目的”为标志的“公共利益”，放弃了对“公共使用”的狭义界定。不过，美国并没有放弃对“公共利益”边界的解释，力求通过判例从不同侧面对“公共利益”进行解释。在我国，期待作为立法机关的人民代表大会来对“公共利益”进行界定，也同样面临界定难的问题。若不对此进行界定，一旦发生征收征用案件，均提交人民大表大会来表决政府行为是否符合公共利益似乎是不现实的，这本是司法机关裁决的事，却交给了立法机关，未免有越权之嫌。因此，对“公共利益”进行界定是必要的，基于我国现状，对“公共利益”的界定不宜过严，同时与“正当法律程序”和“公平补偿”相结合，实现原则性与灵活性的互动融合。 ［20］

德国学者洛厚德认为，公共利益是指一定空间范围内大多数人的利益，从而把一些公共利益排除在某些空间之外，却与传统民法相一致。但是，公共利益的范围可大可小，不一定是大多数人的利益，有可能是某些小群体的利益，不一定要求达到所谓的大多数。纽曼则坚持，公共利益是开放的，可能涉及任何人，不专属于某些个人，也不可能专为某些人保留。纽曼对公共利益的认知是深刻的，给公共利益下了一个相对固化的定义，有助于人们理解公共利益。 ［21］可是，其对公共利益的界定仍然是抽象的，可能涉及每一个人，也可能不涉及每一个人，公共利益的范围可以很大，也可以很小，以什么样的标准来界定一些人在圈内，一些人在圈外，又以什么样的标准来衡量其范围的大小呢?纽曼没有给出明确的回答，不禁使人产生无限遐想。王利明教授主张，将公共利益类型化，以增强可操作性。在类型化的过程中，需要寻找各种公共利益之间的公共特征，以便对其进行具体化的归类。然而并不是各种公共利益之间都有着某种共同特征，一旦这种共性不存在，公共利益的类型化也就落空了，可行性值得商榷。也许是基于这方面的考量，王利明教授还提到了列举和反面排除的方式，列举是许多国家通用的方式，唯一的弊端是难免有挂一漏万之嫌。对于反面排除的方式，王利明教授持否定态度。由于公共利益的不确定性，一些将来可能属于公共利益的事物可能被拒之门外，这显然是不合理的。 瑏瑡

范进学教授则认为，鉴于公共利益的抽象性和概括性，应当以法律列举和概括式对公共利益来进行界定。并以我国台湾地区的“土地法”第208条为例，认为该条前8类是列举式的，第9类关于“其他由政府兴办以公共利益为目的之事业”的规定则是概括式。 瑏瑢应该说范进学教授的观点具有很高的理论和实践意义，可操作性较强，值得参考。由于公共利益的不确定性，在对公共利益进行界定时，必须为公共利益留有一定的空间。随着社会政治、经济、文化的发展，公共利益的范围一定会发生变化，新的公共利益种类不断涌现，需要概括式公共利益这样兜底性的条款，以接纳新种类的公共利益。面对社会现实，人们行为及法院判决需要确定性的指引，对现有公共利益种类进行列举又是必要的。不过，对于所列举的公共利益种类应当做到与时俱进，随着时代的发展而进行调整，旧的公共利益种类可能消失，新的公共利益种类也可能出现，应当对公共利益列表进行实时更新，为人们提供现实性指引。总之，对公共利益进行界定是必要的，没有相对确定的公共利益范围，在裁决政府行为是否构成征收征用时就失去了参照，政府与私人财产所有者的矛盾将无法缓解。甚至随着经济的全球化，征收征用已经涉及到他国公民在我国的财产，这种跨国性的征收征用，除了直接的、有形的物理性征收征用外，还涉及无形的、间接性的征收征用行为 瑏瑣，如果没有一个界定明确的公共利益标准，将会引发国际争议，影响国与国的关系。正如布特所说，“对于间接征收最具争议的问题是能否在什么范围内用公共利益来调控东道主国的权利。” ［22］P872由此可见，公共利益的界定也是解决跨国征收所必须面对的基础性问题。

(三)建立公平市场价值与完全补偿相结合的补偿标准

美国宪法第5修正案要求对私人财产征收应当进行“公平补偿”，从表述上来看，并没有提供一个具体的量化标准。法院通常采取的是公平市场价值标准，“定义为买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格，一般需要考虑影响一个合理的购买者愿意出价的任何因素。” ［23］公平市场价值标准是以现有市场价值为依托。美国法院认为，买主愿意支付给卖主的价格可以采纳可比销售法，即一个普通的买主在一个公平的市场上对于与被征收财产类似的财产愿意支付的价格，这是美国法院通用的一种方法，也是使用率最高的一种方法。若被征收财产属于市场上常见的交易类型，法院把市场价格作为公平补偿的一种衡量方法是合理的。如果被征收财产在市场上比较少见或属于稀有财产，可比销售法就无法发挥作用了。为了应对变化多端的司法实践，美国法院又创造性地提出了另外两种来衡量买主愿意支付价格的方法——复制成本法和总体收入法。 ［24］复制成本法是指在当前市场上重新购买或置换被征收财产所应当支付的价格减去折旧费的价值。总体收入法是指以被征收财产的现有价值来计算净收入以确定财产价值。复制成本法和总体收入法与可比销售法存在同样的困境，如果市场上没有同类产品销售，复制成本法和总体收入法就会因无参照物而失去用武之地。在这种情况下，采用这两种方法需要当事人提供足够证据——一个虚拟的买主对被征收财产愿意支付的价格，这种证据是很难提供的。 ［23］

无论是可比销售法，还是复制成本法、总体收入法，更侧重的是被征收财产的现有市场价值，而忽视了除被征收财产以外财产所有人所遭受的损失，比如搬迁费、诉讼费、估价费、交换价值与使用价值的差额、营业损失等，没有征收行为财产所有人无需支付这些额外的费用。我国《土地管理法》第47条规定，对土地征收的补偿包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。由此可见，我国《土地管理法》不仅仅局限于被征收财产的现有市场价值，还考虑到了因征收给所有人所带来的除财产本身以外的其他损失，如安置补助费，值得肯定。但从我国征收实践来看，安置补助费似乎并不能完全覆盖搬迁费、诉讼费、估价费、交换价值与使用价值的差额、营业损失等，应当按照完全补偿标准扩大补偿范围。但不能一概而论，一旦对私人财产进行征收就按照《土地管理法》给予全额补偿是武断的，应当区别对待。如果政府对私人财产进行征收或征用单纯是为了公共使用，应当采用美国的公平市场价值标准，以达到公平补偿的目的。对于因征收征用给所有人所带来的被征收征用财产以外的损失，根据财产权的社会责任理论由财产所有人自行承担，所有人所遭受的损失可以从其他所有人承担的社会责任中得到一定程度的弥补，这样，社会权利总量和义务总量大体上是对等的，公平补偿的目的得以实现。如果政府对私人财产的征收征用后交由公司、企业或私人等使用以实现某种公共目的，而非公共使用，则应当进行全额补偿，即除了征收征用对财产本身所造成的损失外，还应当支付所有人遭受的其他损失，如搬迁费、诉讼费、估价费、交换价值与使用价值的差额、营业损失等。对财产所有人进行完全补偿虽然加重了政府负担，增加了公共开支，由于被征收征用财产是交由一些具有营利性的公司、企业或个人，政府能够获得的回报远远高于其支付的全额补偿。然而，公平市场价值标准与完全补偿标准面临同样难题，即在衡量被征收征用财产价值时采用什么方法呢?建议分两种情况进行考量:如果现有市场有同类型的财产销售，则按照可比销售法来计算被征收征用财产的价值。如果现有市场上没有同类型产品销售，在财产所有人的参与下，可以提请物价部门进行估价，必要时可以由物价部门组织相关专家进行估价，以确定被征收征用财产的价值。也许不能做到绝对公平，但相对于复制成本法和总体收入法所要提供的虚拟买主愿意支付的价格来说更可靠。因此，我国对私人财产的征收征用补偿标准可以采取美国的公平市场价值标准与完全补偿标准相结合的做法，区分公共使用与公共目的，通过不同的征收征用目的采取不同的补偿标准，以衡平政府与私人财产所有者的利益，缓解社会矛盾，阻止恶性事件的发生，促进社会和谐发展。

注释:

①　See Vt．Const．of 1777，ch．I，art．II，reprinted in 2 Federal and State Constitutions，pp305．

②　See Berman v．Parker，348 U．S．26 (1954)．

③　See Kelo v．City of New London，545 U．S．469 (2005)．

④　See Olson v．United States，292 U．S．246 (1934)．

⑤　See Memphis Light，Gas＆Water Division v．Craft，436 U．S．1(1978)．

⑥　See Wynehamer v．People，13 N．Y．378(1856)．

⑦　See Scott v．Sandford，60 U．S．393(1857)．

⑧　See Berman v．Parker，348 U．S．26 (1954)．

⑨　See supra note 3，pp469．

⑩　See United States v．Carolene Products Co．，304 U．S．144 (1938)

（11）　参见王利明:《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》，2009年第2期．

（12）　参见范进学:《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，《法学论坛》，2005年第1期第15－19页．

（13）　对无形财产的间接性剥夺，美国已经纳入了征收范围。为了保护私人财产权，对政府权力进行适当限制，我国立法机关应当尽快采取行动，完善相关立法，把对无形财产的间接性剥夺纳入征收征用的考量范围。