我国行政机构内部治理法治化研究

陈伯礼，莫征

我国行政机构内部治理法治化研究

陈伯礼，莫征

行政机构内部治理是政府治理重要内容，其治理模式逐步从管制、自制向法治转变，需要运用行政法治方法介入相关研究。实践中存在管制观念浓重、法制基础薄弱、职权结构失衡、运行程序封闭、保障措施滞后等突出问题。要强化理念引导，完善行政职能配置、机构设置、编制管理、机构管理程序等法律制度，严格执法，构建中立审查救济机制。

行政机构；内部治理；善治方略；法治化

中共十八届三中全会提出，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。十八届四中全会强调，依法全面履行政府职能，完善行政组织法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。这是新形势下中央对政府及其行政机构内部治理提出的宏观要求，可从三个方面解析：第一，政府治理是国家治理的主阵地。中国行政管理学会研究报告认为：“在国家治理体系中，政府行为及其制度和程序是其中最重要的内容。”[1]第二，政府治理和法治政府是紧密相关的概念，分别以治理现代化和行政法治为目标。张文显指出“法治化是国家治理现代化的必由之路”[2]，政府治理现代化必须依托于法治。第三，行政机构应处于被治理状态。政府是政府治理的主体，但在其内部治理中，行政机构相对于政府而言，处于被治理地位。行政法学研究有必要对政府内部行政机构治理问题给予更多关注，积极探索治理规律，以法治化引领其治理体系构建，为推进法治政府建设和深化行政体制改革创造良好内部行政环境。

一、治理模式之变：从管制、自制到法治

在行政法学视野下，行政机构问题一般归属于行政组织法研究范畴。肖蔚云、姜明安将行政机构定义为行政机关的构成单位[3]（P577)。张千帆则认为：“行政机构特别是其中的行政机关是行使行政权的国家机构”。[4]（P386)这两种定义表面看是冲突的，前者认为行政机关是行政机构的属概念，后者认为行政机构是行政机关的属概念。但是，两者并无本质冲突，只是认识角度不同。肖蔚云、姜明安采取狭义说，将行政机构限定于行政机关这个常用行政主体概念之下。张千帆采取广义说，把“行使行政权”作为认定标准，行政机关以外的公共行政组织的机构也可纳入。为便于研究，本文采取狭义概念，即主要研究行政机关内部机构治理问题。

近代以来，社会生产力迅猛发展，行政职能急剧膨胀，以传统官僚制为核心的管制型行政机构治理体制得以普遍推行。在这种体制下，坚持社会效益优先，以广泛介入经济社会生活并有效管控为目标。建构庞大科层制机构体系，采取“命令-服从”模式严加管理。注重形式上依法治理，形成严密法制体系和程序规范。这种体制促进了形式行政法治发展，为构建现代化行政机构内部治理体制奠定了基础。但是，其弊端也很明显，即由于行政职能扩张和机构密置，造成行政臃肿。“命令-服从”模式促使行政权向上集中，行政分权制衡机制难以建立。对形式行政法治片面追求反向构成了对实质行政法治的钳制。埃兹昂尼·哈利维认为官僚制陷入了“困局”，“控制其（官僚机构）权力运用的规则却并不十分清晰明确，官僚机构正对民主的政治结构和从事民主政治活动的政治家们形成威胁”[5]（P83）。对此，西方法治国家进行了广泛改革，这一过程延续至今。

针对管制型行政机构治理体制的弊端，旨在建构政府自我控制、自我约束的行政自制理论，近来受到行政法学界重视，为探索现代化行政机构内部治理之路提供了新视角。行政自制理论主张用服务代替管制，建设服务型政府。具体到行政机构内部治理领域，政府必须强化行政机构管理的内控机制。“控制之一是行政机构必须控制它们自己的构成单位，无论是个人还是所属机构”[6]（P469)。卡罗尔·哈洛提出了“红灯论与绿灯论”，“绿灯论者，非常注重行政机关的内控机制、制度的有机设计与执行”[5]（P84）。于立深主张“行政系统的内部控权主要是体制性的制度构建，包括机构设定和职权配置、组织法制定、监督制度的确立”[7]。综观行政自制理论下的行政机构内部治理，要求以行政自觉为精神前提，以内部分权为基本架构，以内部规范为治理依据，以积极行政为主要面向，以行政保留为坚强后盾，增强政府严守行政权力边界的积极性主动性，促进行政机构和编制员额自发调整、内在管控。

行政自制理论对行政机构内部治理具有一定功效，但尚属治标之策。与立法民主性和司法中立性不同，行政权多是行政主体单方施予的干预权，携带着自我扩张的基因，要确保行政真正自制有悖于行政权本性。杰里·马肖认为行政治理既“在所难免”又“令人不安”，“因为行政治理公然有违我们认为美国民主应如何运作的一般理解”[8]（P168)。卡罗尔·哈洛提出的“红灯论”，怀疑行政权及行政机构自控能力，主张通过授权立法和扩大司法审查加以控制[5]（P84）。对于行政机构内部治理，不能简单定格为行政方式和效率模式，治本之策应是良法善治，需要立法、司法与法治政府共同发力，也就是将外部法治控制与行政内部自制有机结合起来，有效防止行政体制内部“小分权”对抗立法、行政和司法之间的“大分权”；还必须摆脱狭隘规则主义、制度主义和形式主义的羁绊，追求以实质维度为重心的多向度法治，实现“法”的形式维度和“治”的实质维度有机统一[9]。从实践来看，行政机构内部法治化治理已成国际趋势。在立法控制上，“美国国会根据这项规定（美国宪法第一条第八款国会权力兜底条款），认为创设行政组织的权力属于国会”[10]（P897)。在日本，“《国家行政组织法》第9条规定，地方支、分部局的设置，必须根据法律的规定。《地方自治法》第156条规定，国家设置地方行政机关，必须得到国会的承认”[11]（P247)。在司法控制上，法国和德国建立了机关诉讼制度。在法国，对损害行政机构及其职能的行为，“国家、地方团体或公务法人可向行政法院提起行政诉讼请求审查”[12]（P348)；德国学者一般认为机关诉讼将具有政治争议的事件予以法律化，“德国在法规并无明文规定的情况下，仍然在行政诉讼上发展出一套较为完善的、解决机关争议的司法诉讼制度”[13]（P163)。在法律责任上，司法机构可以要求违法行政机关停止实施或撤销行政机构调整设置行为，德国联邦宪法法院有权审理此类争议，将其上升为违宪责任追究。

对于如何认识某个具体行政法治领域，罗豪才主张从“关系”视角入手[14]（P25)。行政机构内部治理也有必要以行政机构管理关系为基本认知框架。行政机构管理关系属于内部行政关系和纯粹的公法关系，姜明安认为这些关系包括：上下级行政机关之间，平行行政机关之间，行政机关与所属机构、派出机构之间，行政机关与国家公务员之间的关系[15]（P23）。本文研究的是行政机构内部治理问题，不能与行政体制改革以及行政组织法内容完全对应，尤其涉及公务员管理等人事行政问题，其属于行政组织中人的要素，行政机构则是行政组织中的物化结构，不宜将机构行政和人事行政混为一谈。为此，行政机构管理关系包括行政职能配置关系、机构设置关系、编制管理关系和行政机构监督法制关系,这些关系构成了行政机构内部法治化治理的基本研究框架。

二、善治之障碍：问题梳理与法治评判

受治理模式陈旧、功能缺陷等因素制约，我国行政机构内部治理体制、制度和措施与良法善治目标要求还有较大差距，局部领域还存在较多治理障碍。

（一）管制观念浓重：传统束缚与现实渗透

我国行政机构内部治理总体属于管制型治理体制，受到封建专制主义深刻影响。有学者认为我国传统官制属于家产官僚制，脱胎于家国同构宗法文化，颂扬恭顺传统，忽视了必要的形式理性和非人格的普遍意义标准[16]，以至政府公共服务职能难以培育，行政机构内部治理必需的基本法制规范性也缺乏广泛认同。对于建构行政分权体制，我国自古强调中央集权，强化对下控制干预，地方分权和适度自治受到此观念钳制。对于行政机构管控，机构臃肿一直困扰中华文明，因言置衙、另辟旁门、名实不符是传统官制通病。隋唐以来，我国表面形成了稳定的六部官制，但其多具形式正统性，普遍做法是设立大量关联机构甚至特务机构架空正统官制，造成权限和职责混乱。管制观念与专制传统融合渗透，形成了特有衙门文化和做派，影响了现代化行政机构内部治理体制构建。

（二）法制基础薄弱：立法滞后与冗规潜行

我国行政机构内部治理长期缺乏必要正式法律规范，很多领域无法可依。对于行政职能配置和机构设置，目前仅有《国务院组织法》和《地方各级政府组织法》，涉及行政机构管理条文仅26个，大量政府直属机构、部门管理机构、参照公务员法管理事业单位设置事项缺乏法律依据。对于行政编制管理，国务院及地方各级政府《行政机构设置和编制管理条例》涉及编制管理共11个条文，仅对行政编制管理原则、编制总额核定及程序、领导职数确定作出原则性规定。行政机构管理程序比较零散，科学度也不够，难以起到规制把关作用。受行政机构内部治理法制基础薄弱影响，各地各部门不得不大量依赖执政党政策和一般规范性文件进行管理，内部文件、会议决定、领导指示等非正式规则成为司空见惯的管理依据，导致规则供给出现了结构性失衡。卡罗尔·哈洛质疑非正式规则约束力，认为其容易把不太权威机构的指示和解释当成权威规则，“解释性规则在实际上可能变成强制性的。如果解释错误，就会产生一些问题”[17]（P347)。行政机构可以利用非正式规则在法外扩充职能及机构，侵蚀内部治理法制基础。

（三）职权结构失衡：分权不当与控权乏力

行政内部分权是外部行政治理的职权基础，我国不够重视，存在该分不分、该放不放、变相集权等问题。在纵向分权上，《地方各级政府组织法》实行概括式分权体例，对省、市和县三级地方政府职能配置和机构设置作出相同规定，模糊了政府层级职能界限，为权力上收创造了体制条件。政府部门双重管理和垂直管理大量存在，限制了地方政府自主权。在横向分权上，机构设置未充分考虑决策机构、执行机构和监督机构的相互关系，大量行政机构既是行政立法者和规范性文件制定者，又是执行者、监督者。在向市场、社会分权上，我国社会组织不够成熟，大量行业组织具有行政背景，或者依附于行政机关，造成了形分实不分。

科斯认为：“中国的问题不在于集权或者分权，而是需要更为发达的市场和扁平化的政府。”[18]市场化导向和扁平化政府涉及政府职能权限问题，我国行政分权体制不健全根子就在于对行政职能配置权约束不够有力。一方面，职能转变轻重不当。注重经济发展职能，忽视社会管理、公共服务等职能。过于强化执行权，决策权行使中个人说了算现象突出，监督权又常被虚置。另一方面，放权与分权关系有错位。行政体制改革尚未做好“放权的爬”，就片面推进“分权的跑”。“放权的爬”表现为简政放权走不出“屡减屡增、边减边增、明减暗增”泥潭。在中央高度重视下，情况有所好转，但放权不均匀、防反弹机制不健全等问题依然突出。我们对新一届中央政府履职以来9次集中取消、下放和调整行政审批事项进行了梳理，并与《国务院各部门行政审批事项清单》中保留有审批项目的57个国务院机构的审批项目留存情况进行对比，以测量简政放权强度。假设a代表放权强度值，b1、b2、b3分别代表取消、下放和调整为内部审批项目个数，c代表保留项目个数，对b1、b2、b3同等赋值，可得本公式：a=(b1+b2+b3)÷c。先求a平均值，b1、b2、b3总值分别为428、140、84，c总值为1281(审批本项和子项合并统计)，那么a平均值为0.51（保留小数点后两位）。以此方法逐个求取57个国务院机构放权强度值，并分值段计算机构个数（见图1）。近60%的国务院机构（34个）放权强度值在平均值以下。部分重点领域放权强度值较低，如：商务部为0.33，民政部为0.32，公安部为0.14，农业部为0.35，这不利于创造更宽松的营商环境、创业环境，不利于推进社会、市场、行业自治以及社会管理、民生事业，对“三农”发展松绑也不够。国务院近期还下发《决定》，明确不再保留非行政许可，全部调整为内部审批。内部审批依然是审批，必然对外部行政许可产生实际影响，也难保将来不会出现内部审批泛滥，扰乱正常行政职能配置关系。

图1 国务院机构行政审批放权强度值对比①数据来源于中央政府历次推进简政放权的《决定》和中央编办官网，截止2015年7月底。统计范围为历次《决定》中取消和下放审批层级、调整为内部审批相关《目录》中的项目。国家民委、国资委、国台办3个部门未保留行政审批项目，没必要计算放权强度值。

（四）运行程序封闭：内部实施与自制缺失

我国行政机构内部治理总体处于高度封闭状态。国务院机构设立、撤销和合并一般须经过中央建议、评估论证、编制部门提出方案、国务院决定等程序，涉及国务院组成部门方才提请全国人大或全国人大常委会决定。地方政府机构设立、撤销和合并一般经过地方党委建议、本级政府提出方案、上一级编制部门审核、上一级政府批准等程序，最后报本级人大常委会备案。具体配置部门职能和设置内部机构、核定编制的三定规定产生流程包括：部门拟订三定规定草案、机构编制部门审核、与有关方面协调、本级编委审定、本级政府批准等[19]。《国务院行政机构设置和编制管理条例》有组织论证的规定，但特指组织有关部门和专家进行论证，而非对外征求公众意见。纵观上述运行程序，除国务院组成部门调整报国家立法机关批准、地方政府行政机构调整向同级立法机关备案外，行政机构及编制管理全部在行政系统内部循环（见图2），而且立法机关批准和备案多数徒具形式意义。在内部实施制造的封闭行政环境内，改进体制内动力不足，政府更倾向于从便利出发实施内部治理。从行政发展趋势来看，内部行政也需要在广泛交互行为和公开中谋求合法性合理性。哈贝马斯提出，话语伦理学坚持普遍化原则和话语原则，规范有效性在于规范对所有人利益的预期满足和其影响、副作用被所有人接受，创造条件让所有参与者自由表达意见[20]（P84)。否弃了企图以封闭实现自洽的理论设想和实践机制。

（五）保障措施滞后：追责不力与救济不畅

与西方法治国家对行政机构管理违法行为追究法律责任甚至违宪责任的严厉程度相比，我国追责制度措施还很松软。《国务院组织法》和《地方各级政府组织法》均未规定归责条款。对机构编制违法行为，各级机构编制部门可作出通报批评和责令限期改正的行政处理行为，对逾期不改正或者情节严重的，可对有关人员给予行政处分，但实际执行却大打折扣。追责不力的重要原因在于，官僚行政体制惰性造成政治家以及官员们对政治“志业”的背离，进而对行政机构管理违法这种污染权源的恶劣行为熟视无睹。在责任追究不力的同时，救济渠道不畅也比较突出，对行政机构管理争议，有关行政机构往往通过申请协调、内部请示等非法治渠道反映诉求。西方已普遍将行政机构职能、设置等争议纳入司法审查范围，我国完全将此类争议排除在法院受案范围之外，以至于行政机构调整和三定规定形成不受司法系统控制（见图2），不利于行政机构内部争议理性解决，也压制了行政机构合法诉求。救济不畅的重要原因在于，长期以来学术研究基于对行政权的忌惮而恨屋及乌地将其戴上了“部门利益”的高帽子加以批判。施蒂格勒提出了部门利益理论，“政府规制只是某些利益集团‘活动’的产物，并不代表公共利益”[21]（P76）。但是，行政职能和权力本身就是必要利益，合法部门利益应受保护。由于对部门利益一边倒式批判，旨在对行政机构合法利益予以救济的中立性机制难以构建起来。

图2 行政机构调整和三定规定运行系统①依据有关政府组织法和机构编制管理条例绘制。为便于理解，将“中共中央提出行政体制改革建议、地方党委建议”纳入行政系统标示。司法系统用虚线框标示，表示与立法、行政系统没有关联。

三、善治之方略：法治理念引导下的治理框架建构

哈耶克阐述了组织、规则与秩序之间的逻辑关联，推崇自生自发的内部秩序，质疑人为建构理性秩序，其认为：“包括政府在内的一切公共机构，都是组织，但是反过来它们又会被整合进一种更为宽泛的自生自发秩序之中。”[22]（P68）行政机构内部治理框架建设应遵从该逻辑，不受盲目建构理性左右，既走出法治空虚，又防备误入法治大跃进歧途。妥适路径是从行政机构自生自发规律入手，摆脱传统文化束缚，跳出管制思维定式，以良法善治为目标，先行完善法律框架和骨干法律制度，逐步拓展立法司法介入深度，渐进完善行政机构内部治理体制。

坚持行政职能法定。实行依法定权，将政府基本职能依法分配至具体行政机构，堵塞法外获取职能通道。完善行政职能层级配置制度，禁止上级随意收权和甩包袱式放权。持续推进简政放权，严格内部行政审批的适用条件、程序和时限。对社会组织管理中带有共性的机构管理问题进行规范。

坚持行政机构法置。对政府纵向行政机构管理关系调整实行法律保留，原则上必须制定法律。对横向机构管理，在坚持决策权、执行权和监督权分立基础上，可允许在立法权限内制定具体化的法规规章。要限制一般规范性文件和政策规定横向行政机构管理事项。

坚持行政编制法配。为适应简政放权，赋予省级政府对县乡行政编制总额调配权。推行行政编制联动执法，整合机构编制、人事、财政等部门权责，协同履行行政编制审批、处罚处分等职责，变分割管理为合作治理。

完善管理程序和救济制度。拓宽立法机关批准设立机构的范围，原则上政府工作部门、直属机构、派出机构设撤并均由同级人大及人大常委会批准。推动三定规定创制程序入法。完善征求意见制度，一般面向社会进行，必要时举行听证。对行政机构管理争议实行中立审查，从长远看应纳入司法审查范围；从近期看，可建立专门行政机构争议裁决制度，并引入举证、质证、辩论等审理程序，允许律师和政府法务人员参与，以拓宽审查救济渠道。

四、结语

行政机构内部治理是政府治理的基础领域，没有行政机构内部治理法治化，外部行政法治乃至整个法治政府建设难以稳步推进。遗憾的是，我国长期以来不注重从行政法治角度研究这一问题，该领域主要按照政治和管制行政方式运行，有悖于政府治理现代化和法治政府建设潮流，值得深思。行政组织法相关研究有必要转变思路、转换视角，积极稳妥采取具有科学性和突破性的制度举措，形成稳固的行政职能配置、机构设置、编制管理、机构监督法律关系。当然，我们还不能过于乐观，愿景尚好但阻力尤巨，行政体制是接近政治体制的内核领域，政治体制难免经历一番复杂漫长苦痛的改革过程，注定了行政机构内部治理模式转换也会经历风险和曲折。但是，法治化已成历史趋势，唯有顺时应势方能居高望远，我们有信心补齐行政机构内部治理这块法治短板，让其充满法治元素、具备法治框架、形成法治模式，努力实现内部和外部行政法治齐头并进、比翼齐飞。

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[责任编辑：索原]

陈伯礼，重庆大学法学院教授，博士生导师，法学博士，重庆400045；莫征，重庆大学法学院博士研究生，重庆400045

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1004-4434(2015)09-0067-05

国家社会科学基金一般项目“中国共产党以法治凝聚改革共识研究”（14BDJ034）；重庆市重大决策咨询研究课题“重庆市干部培养选拔机制研究”（2011-ZB09）