论不成文的构成要件要素

论不成文的构成要件要素

摘要：不成文的构成要件要素是指刑法条文表面上没有明文规定，但是根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。它的存在具有必然性、必要性及重要的功能意义。在刑法理论与实践中存在如主观超过要素随意添加等问题，因此，为正确发现、合理界定该不成文的构成要件要素，应坚持以保护法益为目的，在遵循罪刑法定原则的基础上，以实质解释论为导向，以刑法的目的、精神、原则为界限。

关键词：不成文的构成要件要素 ； 概念 ； 必然性 ； 刑法的目的 ； 实质解释论

中图分类号：D92 文献标识码：A

根据罪刑法定原则明确性的要求，为限制国家权力，保障国民自由，“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”因此，我国大多数构成要件要素刑法均有明文规定。但因人们认识能力有限，社会的复杂性及刑法学简洁性，刑法无法将所有的构成要件要素完整地规定于条文之中，而是需要法官在适用的过程中去“发现”或“补充”，这就是不成文的构成要件要素，即刑法条文表面上没有明文规定，但是根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。如，盗窃罪的“以非法占有为目的”。考察不成文的构成要件要素，不仅能说明一行为的违法性是否达到值得科处刑罚的程度，而且还能具体确定适用何种法定刑，因此本文将重点探讨如何界定不成文的构成要件要素。

一、解释不成文构成要件要素存在的必然性与必要性

不成文的构成要件要素作为成立犯罪的重要组成部分，其存在具有必然性及必要性，发挥着重要的刑法功能。

(一)必然性—法律运行过程中的不确定性

人们总是力求完美，希望刑法能对每一个构成要件要素都做出明确的规定，但是“有光的地方，就有阴影”。若期望“一个法律体系中的每一个规则都明白或精确地近乎完美，这些因法律适用所导致的困难便无从产生”。尽管法律体系的构建凝聚了智者的理性，但法律条文由词语构成，在不同程度上必然具有不确定性，这种不确定性主要源于：第一，语言是开放、发展的，人的认识能力具有一定的局限性，在面对复杂的社会时必然有意识地使用一些模糊抽象的语言；第二，法律有滞后性，为保证法律的安全价值，法律具有一定的保守及侧重过去的特点，但是社会是流变的，这一矛盾导致法律条文的实体内容过时；第三，司法人员在适用法律做出裁判时，难免会受自身的经历、知识水平、价值观念的影响；第四，其他因素如社会制度、观念、国家政策及利益冲突也会对法律产生一定的影响。因此，为正确地适用法律，我们需要对法律进行解释。结合刑法的简短价值，立法者对不成文构成要件要素有意不予规定，而是要求司法人员基于罪刑法定原则，根据法条“规定的内在关联，即规定所处的地位以及它与其他规定的关系”(这是逻辑—体系解释)，“制定法之前时的状态如何，其历史发展”以及“产生史”，最后是“制定法或某个规定的特殊目的”(这是目的解释)的逻辑去发现。

一些学者提出，既然刑法没有规定，那么不成文的构成要件要素就不是构成要素，“法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。他们坚持法律的确定性与结果的唯一性，认为法官只是形式主义者。这明显存在不妥，因为“法律的生命不是逻辑，而是经验”。法官的目光必须不断地往返于刑法规范与生活事实之间，深刻发现刑法条文中的“不成文的构成要件要素”，才能使刑法条文符合刑法目的。

(二)必要性

1.刑法的适当性和目的性的客观要求。哈特提出，任何词汇都有一个主要的、稳定的核心含义，同时又有其相对模糊的边缘含义。不成文的构成要件要素既在法律语言与法律目的范围内，又处于相对模糊的边缘，刑法的目的在于保护法益，同时，解释不成文的构成要件要素有利于保障刑法的目的及实现刑法处罚的妥当性。以变造货币罪为例，该罪侵犯的犯罪客体为金融管理秩序，其不成文的构成要件要素为“使用变造的货币”，如果行为人没有使用的目的，则该变造的货币一般不会进入流通领域，就不会侵害金融管理秩序，因此，如果不考虑该不成文的构成要件要素，则将出现将一些不值得科处刑罚的行为入罪，如行为人为显摆高超的技术或者因个人爱好收藏。

2.区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。刑法分则规定的构成要件所表明的违法性与有责性，是与法定刑相对应的。当不确定某种不成文的构成要件要素，行为的违法性与有责性就不能达到相应的法定刑程度时，不成文的构成要件要素就发挥着区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。如盗窃罪，其不成文的构成要件要素是“以非法占有为目的”，其机能，一是将不值得处罚的盗用行为排除在犯罪之外，区分罪与非罪；二是区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，区分此罪与彼罪。 此外，还具有犯罪分类功能，如贪污罪(第382条)排在挪用公款罪(第384条)之前，主要是因为贪污罪以“非法占有为目的”，导致犯罪的社会危害性比挪用公款罪重。

三、不成文构成要件要素的主要问题

因不成文的构成要件要素的存在具有必然性，且对区分罪与非罪、此罪与彼罪等具有重要意义，因此，我们必须努力去发现不成文的构成要件要素。目前我国刑法理论与实践未能合理地确定部分的不成文的构成要件要素。

(一)对不成文的客观要素缺乏总结

客观的构成要件要素指作为行为的外观、客观方面的构成要件的内容要素，如行为的客观面、行为主体、行为客体、行为状况等。不成文的客观要素指在形式上没有规定，但是通过间接的文理根据可以推导出来，但我国司法实践对此却常常忽略。

根据刑法条文，盗窃罪侵犯的客观对象是“公私财物”，但是该对象的属性不清，也没有清楚地表达窃取行为与被害人意志之间的关系，导致难以区分盗窃罪与侵占罪。与侵占罪相比，盗窃罪的行为形态在于侵害他人的占有，如果行为人取回属于自己被盗的物品，该行为并没有侵犯法益，也就不构成犯罪。因此，“他人的占有”属于不成文的客观要素，其为划定盗窃罪的范围，区分罪与非罪、此罪与彼罪起到重要作用，但我国刑法条文在归纳的过程中并没有对该要素进行添加。

(二)主观的超过要素滥用现象严重

主客观相统一的定罪原则并不否定主观超过因素的存在。所谓主观超过因素是指在构成犯罪的各要素中, 超出故意内涵之外的主观要素, 其中主要包括目的犯中的犯罪目的及倾向犯中的内心倾向。但是，在我国刑法理论与司法实践中，对于故意犯罪，在刑法没有明文规定的情况下，动辄加上“以……为目的”或其他主观因素，严重违背了罪刑法定原则，损害了刑法的妥当性与安定性。“从处罚的实质来说，由于目的是主观因素，随意添加目的因素往往是为了在故意之外说明行为的反伦理性，因而有悖于刑法的法益保护目的”。比如司法实践中强调强奸罪“具有奸淫目的”，这主观增加的目的因素，违反了罪刑法定原则。根据强奸罪的故意内容，只要行为人在行为时“明知自己使用暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志与之发生性关系即可”，对于是否在司法实践中证明具有“奸淫目的”并不影响该罪的认定。为贯彻法治思想，应摒弃这种观念，明确在刑法没有规定动机为犯罪构成要件时，善恶的动机可以影响量刑，但不能影响定罪。

据此，不成文构成要件要素对实现刑法目的、机能起到一定的作用，同时在理论与实践中存在着如主观要素随意添加，对客观的构成要素缺乏归纳等问题，如何规避这些问题，以更好地符合罪刑法定原则明确性要求，使处罚更具有公平性与适当性，关键在于以什么视角或立场对不成文的构成要件要素进行合理的解释。

四、不成文的构成要件的合理界限—以实质解释论为导向

为使不成文构成要件要素的作用得以发挥，实现刑法的正义性、安定性与目的性，同时规避理论与实践中出现的问题，防止不成文的构成要件要素损害刑法的机能及目的，就必须将刑法分则某些条文中成立犯罪必备的不成文构成要件要素合理解释出来。目前争论的重点在于是基于形式解释论还是实质解释论。“大体来说，形式解释是遵循立法者的立法原意，依照法律条文的字面含义的刑法解释论，它是由古典学派所确立的罪刑法定原则衍生出来，强调追求法律的形式正义；实质解释论则认为立法原意并不可寻，强调法律文本和解释者的互动，致力于破除法律的僵硬滞后，在个案的定罪量刑中综合考量各种因素，贯彻以实现实质正义为目的的刑法解释论”。

形式解释论把刑法预设为一个完美的、理想的、无所不包的内容。该观点过于理想化，没有认识到人的认识局限性及社会生活的复杂性，同时法律本身的滞后性与社会的流变性之间存在着冲突与矛盾，法律不可能尽善尽美。正如弗兰克所言，把那种认为人有能力使法律稳定且固定不变的观点看成是一个“基本的法律神话”，法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。同时，一些形式解释论者并没有严格遵守他们的格言，比如对盗窃罪，他们也强调“以非法占有为目的”的不成文构成要素。

笔者认为应提倡实质解释论。因为对法律完备信条的不可能性已成共识，因各种因素的限制，刑法条文不可能穷尽所有的构成要件要素。实质解释论，既能保证刑法的稳定性，满足公民的安全价值，同时又能结合社会发展对刑法做出符合目的的正确解释。虽然形式解释论一直强调实质解释论违背了罪刑法定原则，扩大了处罚范围，但这是一种误解，如苏彩霞教授提出，“实质解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面，也维护罪刑法定原则的实质侧面”。张明楷教授也提出，“如果缺乏构成要件的规定, 当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪”。且“对刑法中犯罪构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上, 必须以保护法益为指导, 使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度;在遵循罪刑法定原则的前提下, 可以做出扩大解释, 以实现处罚的妥当性”。

在确立了以实质解释论为导向的基础上，我们应该确定如何通过实质解释论来对不成文构成要件要素的合理解释，防止出现主观的超过要素随意添加等现象。不成文的构成要件要素是成立犯罪的必备要素，而主观的超过要素则不是必备的，两者存在本质的差别。前者是对法律的发现，是尊重刑法目的，在刑法语言与目的范围内做出的合理的“法律发现”，而后者违背罪刑法定原则，是居于主观目的的一种“法律创造”，它一方面容易导致主观归罪，扩大处罚范围，另一方面又可能将那些侵害法益且值得处罚的行为排除在外，严重侵害了刑法的价值及机能，与刑法的目的及精神相背离。

综上，对不成文的构成要件要素的解释是一种法律发现，对该要素的采纳发挥着与成文的构成要件要素一样的机能，即必须符合刑法保护法益的目的，遵循罪刑法定原则，满足刑法的安定性、公正性及适当性，防止其进入“法律创造”的过程，从而侵犯刑法的基本精神，超越国民的预测可能性。正确的做法是，“在处理某个具体案件中，如果需要将某些不成文的构成要件要素解释出来以确定某个犯罪的成立与否，就必须使被解释的不成文的构成要件要素是符合刑法目的要求的，在罪刑法定原则下来完成的，使之与成文的构成要件要素具有同样的机能，这种解释也符合解释刑法一般路径的要求，且在多种解释路径下得出的结论不是相互矛盾，而是彼此相互一致、相互印证的”。

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责任编辑：丁金荣

王开阳/广西师范大学法学院在读硕士(广西桂林541006)。