跨越从死刑立即执行到死缓的鸿沟
——对“不是必须立即执行”的考察

王媛媛

(黑龙江省人民检察院 检务督察处，哈尔滨 150090)



跨越从死刑立即执行到死缓的鸿沟
——对“不是必须立即执行”的考察

王媛媛

(黑龙江省人民检察院 检务督察处，哈尔滨 150090)

保留死刑但严格限制死刑的适用是我国实行的一项基本刑事政策，从司法层面限制死刑*鉴于我国死缓制度的存在，此处死刑指的是死刑立即执行，下同。的关键是研究当一个犯罪人已经达到死刑立即执行的标准，具备哪些酌定从宽量刑情节才能构成“不是必须立即执行”*我国《刑法》第48条：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。这一条在1979年刑法中的表述是：死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行,实行劳动改造,以观后效。以跨越死刑立即执行到死缓的鸿沟。量刑的基本过程是以犯罪行为的社会危害性为基础确定基准刑，然后根据犯罪人的人身危险性进行损益，因此当一个犯罪人犯罪行为的社会危害性虽然达到了“罪大”的标准，但是由于存在被害人过错、积极赔偿被害人、责难性小的动机目的等酌定从宽量刑情节使得犯罪人的人身危险性还没有达到“恶极”的程度，此时一般情况下可以适用死缓同时限制减刑、死缓甚至无期徒刑。如果具有某些酌定从严量刑情节如“犯罪手段极其残忍”，则要慎重考虑使用死刑立即执行。量刑情节竞合时，则要在全面衡量各个量刑情节的基础上进行综合考虑。

死刑立即执行；死刑缓期两年执行；酌定量刑情节；刑罚个别化

今天，死刑的废除已经成为世界刑罚发展的一个方向，而在中国“保留死刑，严格限制死刑的适用”也成为一项基本的刑事政策，不过鉴于“杀人偿命”的传统观念，废除死刑依然任重道远，限制死刑的适用也是阻力重重。研究如何限制死刑立即执行的适用因此具有十分重要的实践意义，而“如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节就是最为关键的突破口和切入点”[1]。

一、酌定情节的量刑意义

(一)酌定量刑情节的概念辨析

酌定量刑情节的概念繁多，有论者在文章中大致统计了一下，有十种之多[2]，不过实质上差别不大。比较权威和有代表性的定义是：“酌定量刑情节不是法律上明文规定的，而是从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握酌情适用的情节”[3]。 “酌定适用”可以说是这个定义中酌定量刑情节最本质的特征，认为法官在量刑的时候只需要重视法定量刑情节，酌定情节可适用也可不适用。这其实是一个对酌定量刑情节的严重误解，量刑的过程中要对所有能反映犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性的事实都要予以考虑和适用，这样才能做到量刑公正准确。

(二)酌定量刑情节影响量刑的法律依据

我国刑法第61条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。本条中的“情节”应当理解为不仅包括法定情节，而且包括酌定情节。此外相关司法解释也肯定了酌定情节在量刑中的作用，特别是在死刑案件中的重要意义。

二、对“不是必须立即执行”的正面解读——以酌定从轻量刑情节为切入点的考察

(一)积极的民事赔偿

1.积极民事赔偿影响量刑的法律与理论根据

最高人民法院于2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”此外，最高人民法院于2010年2月出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条也明确指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”从这两个司法解释中可以看出最高院已经认可了积极的民事赔偿可以作为量刑时的酌定从轻情节。

2.积极的民事赔偿与被害人谅解

在法律文件中往往采取这样的表述方式：“积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的……”这表明在实践中,积极的赔偿之后还要取得被害人或其家属的谅解，才能获得从轻量刑的处理。实践中被告人真诚的悔罪认错并积极的民事赔偿往往确实可以得到被害方一定程度上的谅解，此时应当对其从轻量刑。但是在有些情况下被害人或其家属坚决不接受赔偿，坚持被告人“以命抵命”，此时被告人的积极赔偿或者说被告人积极赔偿的努力还能否影响量刑呢？量刑要建立在对被告人犯罪行为的社会危害性和被告人人身危险性的裁量的基础之上，正如上文所论述的“积极进行民事赔偿反映了被告人有一定的悔罪表现，表明其人身危险性有所降低”，即使被害方不接受赔偿，被告人这种积极赔偿的努力也反映了其已经认识到自己的犯罪行为对他人造成的巨大损害，同时“行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责( 和因此被其以前违反的规范的社会有效性) ，以至于不需要用刑罚来证明规范的有效性”[4]，所以被告人这种积极赔偿的努力(即使没有获得被害方谅解)应当成为量刑时的一个酌定情节。

3.积极民事赔偿酌定从轻量刑适用范围的限制

在一般的故意杀人、伤害案件中，积极的民事赔偿可以对被告人从轻处罚，但是在涉及恐怖活动、黑社会性质组织等的故意杀人、伤害案件中，要予以必要的限制。因为在这类犯罪中，犯罪分子往往具有反社会的倾向，主观恶性极大，对社会安全的潜在威胁也是巨大的，因此在量刑的过程中要慎重考虑酌定从轻情节，即使有积极赔偿的事实，一般也不从轻处罚。

(二)责难性小的犯罪动机

犯罪动机与犯罪目的在表述的时候往往是放在一起的，这主要是二者有着比较密切的联系，从犯罪动机的定义中就可以清楚地看到这一点：“所谓犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因”[5]。犯罪目的是行为人犯罪所要追求达到的结果，而犯罪动机则是为什么要追求这种结果的内心起因，二者都属于犯罪人主观层面的内容。我国的立法与司法实践往往重视犯罪中的客观事实，对于主观事实只强调犯罪行为过程中的故意与过失，对于犯罪行为着手之前的犯罪动机、目的往往很少考察或者重视不够，这就导致在量刑的过程中犯罪动机与目的很难发挥应有的作用。其实犯罪动机与目的是判断犯罪人主观恶性的重要依据，是能否正确判断其人身危险性进而公正量刑的一个重要内容。

犯罪目的是通过犯罪行为所追求达到的结果，所以犯罪目的在价值评判上都是恶的，是应当被责难的一种主观内容。但是犯罪动机在价值评判上并不一定都是恶的，追求一种恶的结果的内心起因有时候也可能是良善的，至少是责难性小的。责难性小的犯罪动机除了反映犯罪人较小的主观恶性，而且“犯罪动机能够影响对于行为人再犯可能性的评估”[6]，因此降低了对犯罪人人身危险性的评价，进而降低了对特殊预防刑罚的需求，所以在量刑时可以予以相应的从轻。

(三)“民间矛盾”酌定从轻量刑的探讨

1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别”，在这个文件中最高院用到了“民间矛盾”这个词，与之相区别的是“发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件”，同时最高院把“民间矛盾”作为死刑裁量中的一个酌定情节认为“适用死刑一定要十分慎重”。“婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾”是典型的熟人之间的犯罪，“在熟人社会里的犯罪，刑罚一般预防作用有限，主要是从特殊预防的角度出发，当主要从特殊预防的角度来思考问题时，死刑立即执行无疑是最差、最不得已甚至是最该废除的选项”[7]36-38。此外，“从刑事政策角度看，熟人关系中的杀人案件由于其起因、对象和动机的明确性，所引发社会性恐慌的可能性远远低于陌生人杀人案件”[8]。同时作为“民间矛盾”的补强性条件，《纪要》还规定“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”，由于熟人之间的犯罪往往不是无缘无故的，而是之前各种矛盾的积累，因此可以说最高院在这个解释中所要表达的意思就是“熟人杀人+被害人过错=准法定减轻情节”[8]。

三、对“不是必须立即执行”的反面解读——以酌定从重量刑情节为切入点的考察

在死刑案件中，基于“保留死刑，严格限制死刑”以及“可杀可不杀的，不杀”的刑事政策，对于酌定从重处罚情节一定要做严格的解释与适用，在此以“犯罪手段特别残忍”为例进行讨论。“犯罪手段特别(极其)残忍”可以说是死刑案件判决书中经常会看到的一个表达方式，如“在对北大法宝司法案例数据库收录的最高人民法院复核或审结的170余份(时间跨度从1981年1月至2010年12月)死刑判决的粗略统计，发现在这170余份死刑判决书中就有20多份在判决理由部分明确指出‘犯罪手段残忍’或者‘犯罪手段特别(极其)残忍’，并将其作为对被告人适用死刑立即执行的一个重要依据”[9]。可见“对于以特别残忍手段杀人者处于死刑立即执行也是司法实务中长期以来形成的不成文的裁判惯例”[7]41。因此严格对“犯罪手段极其残忍”进行解释对于限制死刑立即执行有着重要的作用。“犯罪手段极其残忍”之所以会导致死刑立即执行是因为它除了造成他人死亡的严重后果之外还有对善良风俗与人的恻隐之心的严重挑战，也正是基于此，对“特别残忍”进行判断时要有某种程度上的要求：犯罪手段要严重违背社会一般人的伦理观念比如杀人的手段带有某种折磨的性质(使用硫酸、肢解等手段或者故意延长致死的时间等等)才可以被认为是“犯罪手段极其残忍”，进而考虑判处死刑立即执行。

四、量刑情节竞合时的综合裁量

在犯罪事实中有加重刑罚的事实，也会有减轻刑罚的事实，而这些事实有的为法律所明文规定，另一些则没有，这就必然会造成量刑过程中的情节竞合的情况。在量刑情节竞合时，关键就在于判断这些各不相同的情节如何影响量刑。此外，在量刑的过程中要注意“禁止重复评价原则”，即有些事实是构成犯罪所必不可少的情节，因此在量刑时就不能再予以考虑，简单来说就是构罪情节与量刑情节不能混淆。

(一)法定量刑情节与酌定量刑情节的竞合

法定量刑情节与酌定量刑情节竞合时，关键在于对二者量刑效力的判断。一般认为在适用顺序和效力上“法定情节优于酌定情节，应当性情节优于可以型情节”，这其实是对量刑情节的一个重大误读，是由实务部门在实践中为避免“法律适用错误”而消极的形成的一个量刑情节适用习惯。量刑要建立在所有反映犯罪行为社会危害性与犯罪人人身危险性的事实的基础之上，在反映此二者方面，法定情节并不一定优于酌定情节。法定量刑情节与酌定量刑情节唯一的区别在于是否为刑法条文所明确表述。法律有选择的把某些情节如自首立功在刑法中加以规定，是因为这些情节争议不大、容易认定，能够对法官在量刑时起到一个引导和标准的作用。法律没有把一些情节比如被害人过错、积极赔偿等在刑法中加以规定，并不是表明法律对这些情节的“轻视”，而是这些情节在与纷繁复杂的社会生活联系在一起时有其复杂和争议性，学术界、实务界以及社会公众对其理解没有达成共识，为保证法律的科学性和明确性才不加以明文规定。因此不能笼统地说自首就一定比积极的民事赔偿更能反应一个被告人人身危险性的降低，在个案中要具体分析每一个量刑情节，然后按照先客观后主观(在量刑时要先考虑客观的量刑情节然后考虑主观的量刑情节)、先从重后从轻的顺序综合判断，最后确定一个宣告刑。

(二)量刑情节的同向竞合与逆向竞合

1.同向竞合

量刑情节的同向竞合是指量刑事实中同时存在两个及以上从轻量刑情节或者从重量刑情节，因此同向竞合又可以分为从轻情节的同向竞合与从重情节的同向竞合。在死刑案件中，如果存在从轻情节的同向竞合，即存在两个或以上的从轻量刑情节，一般认为不能判处死刑立即执行，不过当然要个案具体分析，不能简单的为数量论。如果存在从重情节同向竞合，即存在两个及以上的从重量刑情节时，要在“可杀可不杀的，不杀”这一刑事政策之下综合考虑各种因素，慎重死刑立即执行的判决。

2.逆向竞合

量刑情节的逆向竞合是指量刑事实中同时存在从轻量刑情节与从重量刑情节。死刑案件中出现这种情况时，要先考虑从重量刑情节，确立一个基准刑(一般情况下都达到了死刑立即执行)，然后考虑从轻量刑情节进行逆向校正，在综合考虑的基础之上看能否跨越从死刑立即执行到死缓或者无期的鸿沟。

以上关于量刑情节竞合时的裁量方法都是在具体分析每一个量刑情节的基础之上综合衡量，是传统的“估堆法”，又称为“综合估量式”量刑方法，这种方法需要实践中丰富的经验才能够准确(或者相对准确，因为这种估量很难做到精确)的运用。也有论者针对传统“估堆法”的弊端提出了“数学量刑法”[10]，即通过酌定量刑情节法定化，法定量刑情节全部应当化，量刑情节效力的划分精细化，然后在肯定量刑情节效力的独立性的基础之上，赋予每一个量刑情节相应的效力值，最后在量刑时先同向相加而后逆向相减得出最后的宣告刑。这种方法确实能够精确地量刑，但是一个量刑情节赋予一个固定的效力值，而同一个量刑情节在不同的案件中所反应的被告人的人身危险性却可能是不同的。法律领域里没有计算的公正，只有衡量的公正，没有绝对的公正，只有相对的更加公正，毕竟法律的生命在于经验而不在于逻辑。

刑罚个别化原则本质上是要求在量刑的时候不要仅仅关注外在的犯罪行为及其后果，还要具体到犯罪人，每一个经历不同、特点各异的犯罪人，正确判断犯罪人的人身危险性，然后侧重于从特殊预防的角度来衡量对犯罪人的刑罚。现在无论是从理论层面还是实务层面，刑罚个别化原则都已经被确立为量刑过程中的一个基本原则。在死刑案件中，刑罚个别化原则就要求必须正确的评价每一个被告人的人身危险性，以确定其是否达到了罪大恶极、不得不杀的程度，最大限度地做到“少杀、慎杀”。

[1]赵秉志,彭新林.论民事赔偿与死刑的限制使用[J].中国法学,2010,(5).

[2]周勤.酌情量刑情节基本问题研究[D].重庆：西南政法大学，2009.

[3]高铭喧.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989:278.

[4][德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001:1068.

[5]高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M].北京：中国人民大学出版社，1998:189.

[6]刘军.犯罪动机如何影响量刑——兼论同罪亦当不同罚[J].中国刑事法杂志,2012,(7).

[7]车浩.从李昌奎案看邻里纠纷与手段残忍的涵义[J].法学,2011,(8).

[8]徐然.民间矛盾与死刑限制——一则司法解释的规范性解读[J].研究生法学,28(3).

[9]彭新林.论犯罪手段与死刑的限制适用[J].政治与法律,2011,(6).

[10]南连伟.情节与方法——量刑公正的核心关系范畴[J].山东大学法律评论,2011,(8).

[责任编辑:范禹宁]

2015-09-01

王媛媛(1974-)，女，黑龙江哈尔滨人，处长，从事刑法学研究。

D924.13

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1008-7966(2015)06-0023-03