民法社会本位再解读：权利为本

陈鹏

（甘肃政法学院，甘肃兰州730070）

民法社会本位再解读：权利为本

陈鹏

（甘肃政法学院，甘肃兰州730070）

20世纪社会化运动以来，民法社会本位得以确立，并在实际上与权利本位相契合。但是，理论与实践中对民法社会本位的定位却出现了偏差，使维护市民私权的民法因其自身系统内的价值定位变迁而异变成为政治国家侵害私权的工具。欲彰显民法维护和实现私权的固有价值属性，需重新解读民法社会本位。

权利本位；社会本位；市民社会；政治国家

法的本位是关于在法这一定型的权利义务体系中，权利和义务何者为起点、轴心或者重心的问题。①朱晓喆、唐启光：《民法基本原理研究——以大陆法系民法传统为背景》，中国方正出版社2005年版，第24页。民法之本位强调其作为市民法的价值定位，构成民事立法、司法等方面的逻辑起点，使民事主体的利益从分配到实践均以此为权源支撑。囿于其物质制约性，民法本位历经三个时期：首先是义务本位时期，自罗马法始，于中世纪终；之后为权利本位时期，自16世纪始，经17和18世纪的孕育，成熟于19世纪；20世纪以来则被称为社会本位时期。②朱晓喆、唐启光：《民法基本原理研究——以大陆法系民法传统为背景》，中国方正出版社2005年版，第24页。随着社会本位的逐步提倡，民法的个体权利之目的性正遭受一系列挑战，如从政治国家的立场出发适用公共利益、民法原则性条款等，对民事主体的利益造成了轻慢与否定。③典型的例证就是有关企业间的民间借贷、民间借贷与非法吸收公众存款罪的立法规定，我国采取二元制立法。根据《银行管理暂行条例》第4条的规定，非金融机构禁止经营金融业务。借贷属于金融业务，因而非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓“借贷合同”（或“借款合同”）是违反国家法律和政策的，应被认定为无效。最高人民法院的司法解释也是认可《银行管理暂行条例》在实践中的效力的。故在民法社会本位的构建与实践时，如何科学认识社会本位成为民事私益保护之关键。

一、民法社会本位理论概说

民法品性随着时代变化而不断调整。民法本位的第一次调整——权利本位替代义务本位，使民法成为彰显民事私益的市民人格法。随着20世纪社会化运动的兴起，民法本位进行了二次调整，使民法打破了制度局限，实现了公义，成为呵护每个民事个体权益的法。然而，民法社会本位的基础何在？其与权利本位是否完全阻隔？

（一）民法社会本位内核分析

民法社会本位的兴起源于对市民主体私权的限制及社会公益的关注。其由社会领域深入法律领域，重新构建了所有权绝对、契约自由和过失责任。民法社会本位的内核在于社会公益，而《宪法》《民法通则》乃至《物权法》等都未明确界定社会公益。社会公益并不是一个规范的法学概念，故在涉及公共利益的场合，法院倾向于将其与公序良俗原则相衔接。但是，法律原则之模糊性又给民法社会本位带来了不确定性。

社会公益是社会公共利益之简称。相关论证建立在对“社会”这一客观存在之本体的认知之上。对社会本体的不同解读引发了唯名论与唯实论之争。唯名论认为，社会利益就是关于个人利益的表述而已，社会和个体之间无实质上的对立；唯实论则认为社会本身就是一个主体，具有自身感受，当然有所要表彰之利益。④冯宪芬：《社会公共利益的法律思考》，《西安交通大学学报（社会科学版）》，2009年第4期第72页。我国学界承认唯实论，因而从理论上讲，在讨论社会本身的范围时，势必会抛弃部分社会说而承认全体社会说。此亦会产生两方面问题：一是，在法律领域的社会公共利益当然是指全体社会主体利益。但在政治国家作为一种历史形态出现后，其自身的社会集团性导致其所倡导的社会公共利益并不是真正意义上社会全体之公益。这种以社会全体利益为形式的公共利益实质上是社会集团之利益，而真正的公共利益逐渐被集团利益所淹没，社会本位构建的希望实现社会全体公益的目的也被瓦解。二是，唯实论以社会是一个客观实体为基点来建构其理论，但在现实生活中，社会本身并不能成为法律上的权利义务主体。所以，关于社会公共利益本身的主体问题，即具体的权利享受者和义务承受者为何，成为研究之难题。而从目的性角度来看，此处的对象理应是所有公民。

概而言之，在界定社会公共利益之初，社会公共利益本身已包含双重意义。笔者认为，在界定社会本位之社会公共利益时，要注意两种利益之区分。必须清楚地认识到，民法社会本位中的社会公共利益不是阶级利益集合下的政治国家利益，而是私法性质下市民社会所有主体的利益及主体之间的利益。

（二）民法社会本位与权利本位之契合

民法社会本位中的社会公共利益是指具有私法性质的权利主体之利益，而不是政治国家之利益。此亦说明民法社会本位意在关注私权利。故笔者认为，民法社会本位彰显的是私权利自身，其逻辑基点应是民事私权利。

社会本位是对权利本身之再强调。民法社会本位强调个体权利的外在边界，从权利与权利之间的角度阐释个体权利之重要性。民法权利本位在实践中则表现为个人权利具有目的性，公共权利具有工具性。①陈朋：《市民社会：学理分析还是实体建构？——中国市民社会研究述评》”，《理论与改革》2012年第2期，第147页。权利的目的即主体自身的人格存在。但在权利的行使中，权利本位也要求权利尊重其他权利的存在（即使是个人主义哲学，也强调权利之间的平等性，个体之间的权利是平等的，否则就是承认特权之存在）。权利一旦逾越边界，成为其他权利之羁绊，自身的合法性亦将受到质疑。由此可见，社会本位与权利本位的着力点是一致的，都是对权利本身的再强调。

社会本位强调社会公益，实则是对民事私权利之重述。民法社会本位是对个人主义哲学中消极部分的修正，而不是对个人主义哲学所有内容的修正，也不是对个体权利之修正。故可以将民法社会本位与民法权利本位的侧重点概括为“两个界限的划分”：民法权利本位强调权利自身由内向外不断扩大，以实现权利的目的；而民法社会本位强调权利的边界，由外至内划定权利自身发展的界限。同时，民法社会本位中的社会公益之私法性亦可证明社会本位的基点仍然是权利本身。其并没有脱离权利自身的范畴，而在实际上与权利本位相契合。

二、民法社会本位认知偏差分析

从民法本位的演变实质上看，民法社会本位和民法权利本位的内在逻辑是一致的。权利本位向社会本位的发展仅仅是权利自身发展的高级阶段，目的是为了更好地实现民事主体权利，即权利通过与自身的盲目性决裂，实现向其目的性的回归。但时至今日，对民法社会本位的哲学基础的误读导致民法社会本位正在反噬民法构建的权利。

（一）误读个人主义哲学理论

近代民法建立在对个体权利的关注之上，个人主义哲学为此提供了理论支撑。囿于对个人主义哲学的误读，社会本位开始对自身构建的权利体系进行矫枉过正式的修正——在社会本位中植入政治国家之公权力利益，具体表现为民法社会本位与民法权利本位的彻底割裂。笔者认为，对个人主义哲学的误读导致了两方面问题：

一是多数人将个人主义简单等同于“利己主义”“自我中心主义”②杨明、张伟：《个人主义：西方文化的核心价值观》，《南京社会科学》2007年第4期，第41页。，因而天然地植入认定逻辑，认为个人主义强调个体权利的重要性，就是个人利己主义。其忽视社会其他大众利益，将个人主义哲学下建构的民法权利本位推向“断头台”，以社会本位批判民法权利本位。然而，个人主义和个人利己主义实质上是两个不同的概念指向：个人主义在强调本体作为价值感受的目的时，并不否认他人利益存在的正当性。其自身也强调所有主体权利的重要性——这一点在个人主义价值体系的相关命题中亦早有论述③杨明、张伟：《个人主义：西方文化的核心价值观》，《南京社会科学》2007年第4期，第41页。个人主义价值体系可以概括为以下三个基本命题：(1)一切价值都以人为中心，即一切价值都是人所经验到的（但不必然为人所创造）；（2）个人本身就是目的，具有最高价值，社会存在只是达到个人目的的手段；(3)一切个人在道义上都是平等的，任何人都不能被当作他人谋求利益的手段。，即使从法国最早的关于禁止权利滥用的判例中亦可找到答案④赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社2012年版，第204-205页。。对个人主义哲学的误读使民法社会本位被无限放大，过多的政治国家利益条款被植入社会本位。不确定的公共利益条款反噬社会本位自身，进而干涉私主体利益。

二是对个人主义哲学强调的个体作为价值存在的目的和意义的误读。个人主义哲学向权力提出尊重“人”的社会“主体性”地位，即其是要求权力尊重权利的一种哲学关系（一种系统内外之间的关系）。而对于权利与权利之间的关系，个人主义哲学强调每个个体都是权利的目的，权利之间、权利主体之间都是平等的，无优劣之分。个人主义哲学并未划分权利的位阶。因此，它与民法权利本位、社会本位等实现每个个体权益之目的相契合，亦印证了孟德斯鸠所言“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”之主张。

（二）反转市民社会与政治国家关系定位

亚里士多德、西塞罗使文明成为市民社会的符号。黑格尔以需求体系建立的市民社会理论彰显了市民社会的本旨，充分揭示了市民社会的核心为权利的角逐。从一定意义上讲，黑格尔的市民社会理论引发了民法义务本位观向权利本位观的转变，使民法的权利本位得以确立。之后马克思以物质制约性为分析视角，充分论证了市民社会的决定性地位，使市民主体的权利获得了经济基础上的正当性，同时扭转了黑格尔的市民社会受制于政治国家的理论，使民法的权利本位得到进一步的巩固。而葛兰西、哈贝马斯以市民社会—经济领域—政治国家的三分法提出市民社会三元理论，从宪政的角度提出合法性危机的概念。所谓“合法性危机”，是指在公共领域内人们日益远离政治讨论和政治事务，政治子系统日益失去其合法性基础而出现危机。①何增科：《市民社会概念的历史演变》，《中国社会科学》1994年第5期，第77-79页。三元论的实质侧重点还是防止政治国家对市民个体权利的冲击。

从市民社会和民法本位理论的构建可知，二者最终落脚点都是民事主体的关切与权利的实现。市民社会与政治国家之关系旨在探讨权利与权力的关系，关注点是民法系统整体的独立性与重要性；而民法本位关注的是民法系统内部结构的组合形式，旨在表彰作为部门法之民法自身的价值品性，并说明构建各项民事制度的逻辑起点问题。但是，二者的关注点却是一致的——均强调权利。而当社会本位奠定之后，以政治国家利益为代表的诸多法律原则性条款②如我国现行法体系中诸多原则性规定的适用：《民法通则》中的“社会公共利益”“国家经济计划”“社会经济秩序”，《物权法》中的“公共利益”，《合同法》中的“社会公共利益”。开始以社会本位为由，逐渐瓦解社会本位构建的权利体系，亦无形之中扭转了市民社会与政治国家理论的本旨。

（三）市民社会理论与民法社会本位的异步性

民法社会本位理论经过19世纪中后期的发展，最终在20世纪初期为各国民法典所认可，成为市民私法新的逻辑起点。而此时我国正处于清末修律、实现司法现代化的进程之中，这种思想当然影响到我国司法结构的整体框架。但是，市民社会理论在我国的勃兴却始于20世纪90年代，我国学者在学理分析和实体建构方面进行了大量的研究。③陈朋：《市民社会：学理分析还是实体建构？——中国市民社会研究述评》，《理论与改革》2012年第2期，第145页。之后，对西方市民社会理论的解读以及如何使市民社会理论与民法本位理论相融合，成为影响新时期我国民法运动轨迹的决定性因素。

西方国家对市民社会理论的研究与民法社会本位的研究基本上是同步的。市民社会理论的研究为民法本位的确立提供了理论基础，而民法本位理论则通过具体的民事法律规范来证成市民社会理论的价值。二者的研究充分体现了市民社会理论与民法本位理论目的的同一性，即民法本位与不同时期的市民社会理论相配合而存在：亚里士多德、西塞罗时期的市民社会理论与民法义务本位相配合而存在，黑格尔需求体系下的市民社会理论与民法权利本位相配合而存在，马克思、葛兰西及哈贝马斯的市民社会理论与民法社会本位相配合而存在。而我国民法社会本位研究与市民社会理论研究不具有同步性，即我国在改革开放之初制定《民法通则》《合同法》等民事法律规范时以社会本位为基点，形式上辅以马克思式的物质制约性下的市民社会理论，但在具体的法律规则设计时植入了较多不确定的公共利益、公共秩序等条款，无形之中割裂了马克思式的市民社会理论与民法社会本位理论之间的实质联系，改变了市民社会理论的基本逻辑定位，反转了市民社会与政治国家的逻辑关系，进而在理论上强调马克思式的市民社会逻辑，在实践中却以黑格尔式的市民社会理论为主导。

三、民法社会本位的重读与回归

民法社会本位与权利本位具有一致性，旨在呵护私法主体。因此，在解读民法社会本位时，必须以权利为思考逻辑，最终亦应回归至权利：社会本位绝非对权利本位之怀疑或动摇，亦非对民事私权之质疑。其不过是在新的时代背景下人们为实现权利本位进行的规则调整，赋予了权利新的内涵与解释，目的是为了在更广范围和更深程度上实现人类之权利，而不是对权利的轻慢或否定。①刘凯湘：《论民法的性质与理念》，《法学论坛》2000年第1期，第32页。因此，在走向权利的过程中，笔者认为应该处理好如下关系：

一是民法社会本位与民法基本原则的关系。民法基本原则是民法本位的集中体现，是民法本位最为多变的反映形式之一。而民法本位作为影响民法品性的基础性因素，具有稳定性。②张力：《论市民社会与民法本位》，《甘肃政法学院学报》2004年第1期，第19页。民法基本原则具有多重属性：就价值属性而言，它是我国民事立法的基础，贯彻于司法、执法各方面，社会系统中从首次分配到利益的最终实现都是民法基本原则具体化的过程。就功能属性而言，它既是行为规范，也是裁判规范。就法律系统完善而言，它不仅可以改善成文法的滞后性，还可以弥补民事具体法律规范的僵硬性以及法律系统本身的漏洞。需要注意的是，民法社会本位是民法整体的价值定位，是设立民事法律规则的基点，具有高度抽象性。所以，当其指导具体的民法基本原则时，应该首先保持自身固有的权利属性，进而为民法基本原则的设立提供准确的依据。否则，民法社会本位在定位上以形式化的、强调政治国家利益的社会公益为出发点，将导致民法基本原则的设定出现错位，最终使“诚实信用、公序良俗等类授权性规范”不断侵蚀“意思自治”。

二是民法本位与“公共利益”问题。《物权法》第42条中的公共利益与民法社会本位中的公共利益分别指向不同的利益群体。详言之，前者是指广泛的、代表一个阶层的、抽象的利益集合。哈贝马斯的市民社会理论已清楚阐释，它是指公域利益，强调政治国家利益。而后者是指权利之间的关系。可见，前者在强调公共利益时，以政治国家的利益为出发点，以权力限制权利，而后者指的是权利之间的平等性，强调权利对权力的限制，故二者的逻辑不同。在当下的权利实践过程中，“政治国家利益为代表的公益”不断替代着“民法本位中的公益”，否认着私主体之间财富变动的契约关系之效力。③如在民间借贷中针对企业之间的相互拆借，以违反“公共秩序”“金融秩序”，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱等为由，否认企业拆借合同效力，其实就是以政治国家利益替代民法本位中的社会公益。参见陈鹏：《民间借贷的法律规制——以市民社会与政治国家的关系为视角》，西南政法大学2013年硕士学位论文，第14页。因此，在以公共利益排除私权的效力时，要防止公权力借抽象的、模糊的、强调政治国家利益的社会公益代替社会本位强调的权利与权利之间的公益。故笔者认为，对社会公共利益的立法安排必须以社会本位中的公共利益为指导，否则会形成《物权法》第42条中公共利益扩张之态势。

结语

民法本位决定整个民法的品行与思想，是民事主体权利存在的基础和权利行使的保障。民法本位的变迁不仅代表着民法理论的更替，亦说明市民社会对权利在不同时期的不同回应。义务本位下政治国家对市民社会的纵向干涉导致民法漠视权利；权利本位极大地展现了民法维护市民主体私权的品行，但权利本位下对权利的绝对化解答使其后期被社会本位所替代。在民法社会本位的兴起与发展的过程中，应注意民法社会本位与权利本位的契合性，不应简单地将民法社会本位中的社会公共利益等同于政治国家之公益，从而泛化社会本位，进而否定权利本位。社会本位与权利本位仅是在不同时期对权利的阐释而已，二者不存在天然的逻辑阻隔。同时，社会本位的实质仍以权利为本。

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1673―2391(2015)12―0078―04

2015-10-19 责任编校：王欢