互联网企业家犯罪治理对策研究

刘 洋

（北京师范大学 法学院，北京100875）

一、问题的提出：治理互联网企业家犯罪势在必行

截至2014 年12 月底，我国网民已达到6.49 亿人次，普及率已近67%，互联网行业已然成为影响我国经济社会发展、改变人民生活形态的关键行业。①载于中国互联网络信息中心网站（http://www.cnnic.net.cn/）.与此同时，互联网给公众的日常生活带来了巨大推动作用，这源于互联网在信息获取、商务交易、交流沟通以及网络娱乐等方面的长足发展。

互联网时代的到来，促成了社会的巨大进步，诞生了一大批颇有作为、引领时代的中国互联网企业家，如阿里巴巴集团的马云、百度李彦宏、京东商城CEO刘强东、58 同城CEO姚劲波、PPS总裁徐伟峰、暴风影音CEO 冯鑫等。但与此相对，也滋生了对互联网经济及整个社会良性有序发展构成威胁的互联网企业家犯罪，如温州炬森科技有限公司负责人郭传志等涉嫌组织、领导传销活动案，口碑公司负责人杨某等非法经营有偿删帖案，这两起案件被中国企业家犯罪预防研究中心分别评定为2012 年民营企业家犯罪十大案例之一以及2013 年企业家犯罪十大案例之一。又如思路网总裁周志全等侵犯著作权案、深圳快播科技有限公司CEO 王欣涉嫌传播淫秽物品牟利案则分别被国家文化部评为2013 年全国文化市场十大案件首案以及2014 年公安部网络“扫黄”行动的重点案件之一。在企业家犯罪研究中，互联网企业家犯罪目前是被忽视的一环，然而在互联网经济占GDP 比重日益增加及对整个国民经济带动作用日益强劲的背景下②麦肯锡全球研究院：《中国的数字化转型：互联网对生产力与增长的影响》，载于人民网（http://society.people.com.cn/）.，如果不重视治理互联网企业家犯罪，势必影响整个经济社会的长期稳定、健康发展。

二、基本内涵：互联网企业家犯罪的含义、特征

（一）含义

企业家犯罪是指包括董事长、企业实际控制人、董事、董事会秘书、经理、财务总监以及按照公司章程规定的其他企业高管等在内的企业高级管理人员实施的与企业经营管理活动相关的犯罪。至于以犯罪为主要目的成立互联网企业或互联网企业成立之后以实施犯罪为主要活动的，亦不认定为互联网企业家犯罪。另外，互联网企业家利用网络实施犯罪是互联网企业家犯罪的显著特征和常见方式，据此，本文将互联网企业家犯罪限定为互联网企业的高级管理人员利用网络实施的与企业经营管理活动相关,扰乱社会主义市场经济秩序的犯罪。

（二）特征

1.犯罪主体具备智能性，组织能力强，且大多为企业“一把手”

互联网企业家犯罪的主体互联网企业家往往精通互联网技术、具有较高的科学文化水平。如在思路网总裁周志全等侵犯著作权案中，总裁周志全，毕业于北京工业大学，具有硕士文凭；毕业于南京邮电大学的深圳快播科技有限公司首席执行官王欣，先后在各大科技公司任职，后与他人一同创办了快播公司。他们曾是IT 精英，而其他涉案人员也都为掌握了先进网络技术的工作人员，犯罪主体的智能化导致该类犯罪较为隐蔽，给相关部门执法以及公安机关查处带来了技术难题。

互联网企业家犯罪往往并非单打独斗，而是在企业“一把手”的支配下形成了组织化的犯罪群体，分工明确，紧密协作。如思路网总裁周志全将管理人员分为专职和兼职，管理板块也进行详细分类等。再如口碑公司杨某等非法经营有偿删帖案中，据警方透露，在公司总裁杨某的领导下，监测部负责监测到公司客户的负面信息，再由客户经理联系相关客户，具体删除负面信息的业务则有公司内设的公关部和社会媒体化部负责。

2.犯罪被害对象及犯罪时空的不特定性

互联网企业家利用网络进行犯罪，犯罪被害对象往往是不特定的参与到互联网中的民众或社会组织。互联网时代的到来，极大地方便了民众或社会组织，诸如获取信息、休闲娱乐、沟通交流以及买卖购物等，但同时也使得其被害风险增加。理论上讲，任何人或社会组织只要其参与到互联网经济之中，就承担着企业家犯罪被害的风险。无论是快播公司、口碑公司、思路网还是温州炬森科技，被害对象并不是特定的对象，是不特定的参与到互联网信息交流、享有网络著作权或参与传销活动中的民众或社会组织。而且由于网络的便捷性，互联网企业家犯罪实施及犯罪被害的时空也呈现出不可确定和无规律的特点。

在我国的抗日战争时期，一些汉奸为了自身的利益，苟且偷生，巴结谄媚日本人，活得很风光，他们那丰衣足食的生活是怎么来的呢？是靠出卖民族利益换取的，所以他们遭到全国人们唾弃，他们个人的命运最终也没有好的结果。这是因为他们失去了道心，只知道活着是为了吃好穿好，却不知道人还应该追求人格的完善，不知道人除了需要维护肉体的生命之外，还需要维护向真、向善、向美的精神生命。

3.以互联网络作为主要犯罪场所，以不法信息的传播为主要方式

互联网企业家利用网络实施犯罪，网络则成为其犯罪的手段和场所。2011 年底温州炬森公司负责人和相关工作人员通过在网络上建立非法网站，发布不法信息，引诱网民下单消费的方式，造成注册会员巨大财产损失。而思路网、口碑公司以及快播公司案企业家无一例外地把互联网络作为其主要犯罪场所，大肆传播他人享有著作权的作品信息、影响帖子信息的正常传播以及传播淫秽色情信息，危害巨大。

4.与经济热点及国家政策密切关联

当前，互联网经济高速发展，同时也吸引了一部分不法分子参与其中。国家对于互联网行业的管理松懈，大量的法律法规未能跟进，是导致互联网企业及互联网企业家犯罪日趋增加的重要原因。而在刑事领域，立法机关在传统刑法谦抑性原则的指引下进行立法，对诸多利用网络实施的法益侵害行为未予以规定，加之司法机关对网络犯罪的重视程度不够，导致对互联网犯罪，当然包括互联网企业及互联网企业家犯罪未能进行有效制裁。

总之，互联网企业家犯罪是企业家犯罪在互联网上的反映，具备传统企业家犯罪与互联网犯罪的双重属性。互联网企业家犯罪主体的智能性和组织化、犯罪被害对象及时空的不特定性等特征使得该类犯罪的危害更加严重，治理更加困难。

三、互联网企业家犯罪治理思路：刑事治理与社会治理相结合

（一）治理与犯罪治理理论

国内有学者较为全面地阐释了治理的内涵，即治理一方面包括国家中心的治理框架，另一种类型的治理则相对地表现为社会取向分析。前者通常侧重政府如何凭借政治上的优势，以决策、协调等方法调整社会与政府的关系，后者则强调协调与自我治理，以及公私部门的互动模式。

而关于犯罪治理，则是对治理理论在犯罪问题上的运用。德国刑法学家冯·李斯特主张防控犯罪应当依靠国家和社会的共同力量。法国刑法学家米海依尔·戴尔玛斯·马蒂则在《刑事政策的主要体系》一书中以大量的现象和数据为基础，论证了不同的国家社会形式中团体、组织在防控犯罪的过程中的模式和作用。“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”，则是贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中的经典论述。而刑事科学实证学派的主要代表人物菲利在《犯罪社会学》中则进一步阐述了预防与惩罚的关系，指出：“进一步说，这种预防一直被认为是镇压的辅助物，而我们却得出了下述相反的实证结论：预防并非仅仅是第二位的辅助手段，今后应当在社会防卫中起主要作用，因为镇压对犯罪现象所起的作用很小。”

（二）刑事治理是治理互联网企业家犯罪的必要手段

刑事治理，是指国家机关为有效治理犯罪而动用的以威慑为主要导向的刑事立法、司法等手段。在治理犯罪中，虽然处次要地位，但是因为其专业性、科学性、民主性等特点，惩罚犯罪的威慑力，对犯罪治理仍然起到了必要作用。

1．完善互联网企业家犯罪立法工作

我国网络法治化基本完成体系建设的标志之一是网络立法民事、行政、刑事三者相结合。然而，目前在我国网络刑事立法中，并没有单独对互联网企业家犯罪行为作出定性，在实体和程序上也没有与普通犯罪加以区别，相关的法律条文缺乏威慑力。在该公司非法经营删帖案中，在最高法关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释出台后，不法公司便修改了与客户签订的合同，掩饰了原合同内关于负面信息删帖的内容，继续铤而走险。然而该司法解释即将上述行为以口袋罪非法经营罪定处，难以做到罪责刑相统一，难以威慑诸如口碑公司之类的犯罪公司，以致其继续违法犯罪活动。而且以口袋罪定处不利于培养公民的法治观念，并非长久之计。

诺贝尔经济学奖获得者贝克把犯罪做了经济学意义上的分析，其认为犯罪实际上是一种“经济活动”,犯罪分子实施犯罪,是因为他预见到最终的收益要大于实施犯罪所需要的成本, 所以犯罪是犯罪人在衡量犯罪获利的成本和收益以后作出的“理性”选择，因此，犯罪是特定环境下趋利避害的选择。在互联网企业家犯罪立法中，鉴于互联网企业家犯罪主体的智能型和组织化、犯罪被害对象及时空的不特定性以及犯罪动机的逐利性所导致的严重社会危害性，立法机关应当针对互联网企业家犯罪完善立法，加大对该类犯罪的惩罚力度，增加互联网企业家犯罪的成本，同时不超越必要限度。

2．加强互联网企业家犯罪司法工作

立法是司法的前提，如果同时不强化司法，那么精良的法律将难以落到实处。刑事侦查工作是司法的首要前提和重要环节，基于互联网企业家犯罪特征所反映出来的侦办此类犯罪的技术性、复杂性和高难度，侦查机关应当从专业人员培养与引进、防控与侦查理论创新以及技术装备研发等方面着手进行努力，同时加强与网络技术公司的合作。在证据获取上，也应尽可能详细、深入、全面，以求证据的充分。因为互联网企业家作为该类网络有组织犯罪的组织者，通常文化水平较高，具有一定组织能力和反侦查能力。思路网侵犯著作权案等从立案到破案，历时近五年，直至2013 年4 月才破案，这就对侦查机关的能力提出了更高的要求。检察机关和审判机关在审查起诉以及审判工作中应该遵循罪刑法定、罪责刑相适应以及法律面前人人平等的司法原则，严格司法，公正司法，也唯有科学立法、严格执法，才能使法律得到普遍信仰。同时，针对实践中案件办理久拖未决的现象，应当强调刑罚制裁的及时性，正如贝卡利亚所言，犯罪与刑罚之间隔得越短，犯罪与刑罚就会联系越紧密，人们就会把刑罚看作犯罪的必然结果。因此，刑罚制裁的及时性保障了刑罚必然性的实现。

（三）社会治理是治理互联网企业家犯罪的根本方式

所谓社会治理是指国家机关、社会组织或公民个人为有效治理犯罪以及犯罪所产生的社会根源而所运用以预防为主要导向的社会化的手段。正如菲利所言，犯罪现象是由其原因所决定的，通过改变其原因的活动可以改变原因的结果本身。犯罪的根源在于社会，从制度的角度看，犯罪的产生有刑事法律制度的原因，但刑事法律制度更多的是处理犯罪的结果，犯罪的产生，更多的是由上游存在瑕疵的经济社会政策制度所致，因而，不仅应当将犯罪列为治理的对象，而且应该把治理的矛头对准社会。本文中的社会治理主要是指以预防的方式进行犯罪治理，而广义的预防包含预防和控制两个方面。预防犯罪与控制犯罪的主要区别在于犯罪预防以犯罪形成机制的揭示为原理，以犯罪形成之前的预先防范为出发点，试图将犯罪阻断于犯罪形成的孕育阶段；犯罪控制的原理在于揭示犯罪发生机制，阻断发生在表现阶段的犯罪，目的是将犯罪遏制在一定范围之内。

1.预防互联网企业家犯罪的主要方略

第一，加强行政立法及执法。现阶段我国互联网行政法制建设取得了很大进步，但在实践中，行政法没有起到阻止互联网企业家违法行为向犯罪行为恶化的作用。如果行政机关能够严格执法，加强对互联网企业的监管，互联网企业家犯罪现象必定能够改善。由此有必要结合互联网企业家犯罪的形成原因，完善互联网行政法，加强对互联网企业以及企业家的执法监管，以起到防患于未然的作用。虽然工商总局与阿里巴巴之间的纷争最终妥善解决，但是它不能否认此前工商总局网监司负责人曾公布的阿里巴巴电商平台存在的各种问题。这样的监管使得阿里的市值两天蒸发达到2000 亿元，但是这客观上有助于互联网企业加强自我管理，以形成政府企业共治的良好局面，对于企业长远的发展是有裨益的。2014 年4 月，北京市公安部门对深圳快播公司立刑事案件调查，2014 年6 月，深圳市市场监督管理局就深圳快播公司涉嫌盗版侵权拟罚款2.6 亿元。深圳市行政处罚的滞后性，显然违背了刑事处罚作为处理违法犯罪最后手段的特性。如果有关部门在日常工作中加强监管，从萌芽入手，“拉他一把”，也不至于造成如今的惨痛局面。

第二，奖励创新，完善教育。贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中分三章讲述了科学、奖励与教育对于预防犯罪的重要性。科学与教育作为刑罚的替代措施是犯罪学家菲利在《犯罪社会学》中的主张。因此，在预防互联网企业家犯罪的过程中，政府和全社会应当奖励和支持互联网企业家技术创新精神和行为，惩罚和批判其侵犯他人合法权益、违反基本商业伦理的行为，做到奖惩并举。在思路网总裁周志全等侵犯著作权案中，被告人周志全始终不坦白自己的犯罪行为。而在口碑公司杨某等非法经营有偿删帖案中，杨某等人在明知“两高”《关于办理网络案件司法解释》出台的情况下，仍然继续实施犯罪行为，逃避法律制裁。这就对当下中国的法制教育提出了质疑。正如伯尔曼在《法律与宗教》一书中指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”反思当下中国的法制教育工作须加强法律的内涵教育和宣传，不仅要在宣传广度上下功夫，而且要在教育深度上做文章。

第三，健全企业内部的管理制度。人们常说，最坚固的堡垒往往从内部攻破。无论郭传志等涉嫌组织、领导传销活动案，口碑公司杨某等非法经营有偿删帖案还是思路网总裁周志全等侵犯著作权案，看不出互联网企业内部的管理制度对于防止互联网企业家犯罪起到任何作用，内部管理制度形同虚设。互联网企业属于新兴企业，企业内部管理制度也应该同步加强。而且在互联网企业内部消除企业家犯罪的根源，对于建立预防互联网企业家犯罪机制是非常重要和切实可行的。

第四，引入第三方保险公司。犯罪学中的自我负责原则通常是指具有意志自由、享有自我决定权的主体，依循人的本性去处理自己的事务，并尽最大可能去发展自己的人格，产生出私人自治的要求。换句话说，犯罪被害人对于自己参与的风险行为应当负责。互联网企业家犯罪的被害人应当对自己遭受的损害后果负责，但潜在的犯罪被害人也可以直接借助于第三方力量提高自己防范该类犯罪的能力。于胜虎在其硕士论文《犯罪被害人保险赔偿研究》中提到，保险机构参与对被害人的赔偿，有助于国家刑罚权的间接实现，同时对于国家治理社会的模式也是一种创新。实践中“盗抢险”、“商业犯罪保险”、“交强险”、“医疗责任事故险”等等对于犯罪行为引起的损失，也确实起到了赔偿的作用。预防互联网企业家犯罪，对于传统保险公司是一种契机，保险公司可以在互联网上开展业务，潜在的犯罪被害人可以在互联网上参加“商业犯罪保险”，以防止互联网企业家犯罪所带来的损失，更重要的是增强了他们的自我防范意识。同时，保险人应当主动帮助投保人积极预防互联网企业或互联网企业家犯罪，这样便可以减少公司保险金的支付，提高公司的经营利润。

第五，明确网络治理中互联网企业的职责。有学者认为作为虚拟网络治理规范的具体执行主体，互联网企业应当公开执行网络治理相关法律法规的具体办法，与广大网民建立联合与互动机制，进一步为网民提供权利救济的机制和条件。互联网企业家应当带领企业严格执行网络治理的刑事法、行政法、民事法以及网络自治组织公约等，以确保自身的经营行为不违约，不违法。公开执行相关法规的具体办法是保障民众监督权和预防互联网企业家犯罪的有力方式。口碑公司如若在“两高”相关司法解释公布后，公开其执行司法解释的办法，那么民众和侦查机关发现其犯罪行为的机率就会明显增加。与网民建立联合互动机制，可以在网络立法中充分反映互联网企业以及网民预防企业家犯罪，助推互联网产业与服务提升的意见，也可以使互联网法制得到有效落实。为网民提供权利救济的机制和条件，则是保障网民在受到互联网企业家犯罪侵害时的有利保障。

2.控制互联网企业家犯罪的主要措施

第一，建立互联网巡逻机制。管理制度控制，是从弥补漏洞的角度入手，着力关注易于提供犯罪机会的工作环节以及办事方式等，最终确立解决这些问题应当遵循的制度原则，由此遏制犯罪的一系列活动。预防互联网企业家犯罪，应当探索针对该类犯罪特点建立专门的互联网巡逻机制，并由行政机关、互联网企业以及志愿网民有机组成，各司其责，行政机关负责常态化网上违法犯罪巡逻，互联网企业和志愿网民则负责将巡查结果反馈给行政机关，行政机关应及时制止和处理违法犯罪活动，同时在互联网上公开发布相关预警信息，以阻断发生在现阶段的互联网企业家犯罪，并把它控制在一定范围内。

第二，提升潜在被害人反犯罪能力。有学者指出，所谓被害控制是指根据犯罪人与被害人在犯罪进行过程中的互动情况与规律，减少甚至消除被害人致害的诱因，避免产生被害人致害的机会，由此达到遏制犯罪现象发生的目的一系列活动。在郭传志等涉嫌组织、领导传销活动案中，犯罪企业以满额返利为幌子，诱骗网民加入，成为会员，同时，该网站默许会员虚假消费，会员知此而不生疑，最终造成重大损失。案件中的高额返利承诺并没有引起被害人的警醒，被害人在投资理财时应避免过于贪婪，如此才能有效防骗；案发前此类网络传销案件层出不穷，如福建“百分百返利网”、江西“精彩生活”案等，如果被害人注重关注时事，了解社会动态，增强防骗意识，切忌贪图小利，也不至于损失惨重。

[1][意]贝卡利亚.犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2013.

[2][意]恩里科·菲利.犯罪社会学[M].郭建安译.北京:中国人民公安大学出版杜,2004.

[3]孙斌.我国互联网犯罪治理研究——基于公安行政视角[D].上海:上海交通大学,2010.

[4]张明楷.网络时代的刑法理念[J].人民检察,2014(5).

[5]阮飞等.中国互联网企业并购的动因、效应及策略研究.经济问题探索[J].2011(7).

[6]王朔.中国互联网公司上市地点选择研究[D].北京:北京师范大学,2012.

[7]张磊等.关于治理理论的研究综述.长春教育学院学报[J].2013(14).

[8][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:法律出版杜,2000.

[9][法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京:法律出版杜,2000.

[10]张小虎.预防犯罪与控制犯罪的基本理念[J].河南省政法管理干部学院学报,2000,(1).

[11]曹飞,潘艳平.环境违法的法经济学分析[J].环境科学与技术,2007(4).

[12]孙斌.我国互联网犯罪治理研究——基于公安行政视角[D].上海:上海交通大学,2010.

[13]秦玉海,姜燕.网络有组织犯罪研究[J].理论探究,2010(3).

[14][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京:三联书店出版社,1991.

[15][德]莱因荷德·齐佩利乌斯:法哲学[M].金振豹译.北京:北京大学出版社,2013.

[16]于胜虎.犯罪被害人保险赔偿研究[D].北京:北京师范大学,20 12.

[17]赵玉林.互联网公司的网络治理职责定位问题研究[J].理论导刊,2013(10).