政府公共服务外包合同的监管及其完善

邓 搴，杨新元

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

公共服务是我国政府的一项重要职能。在民营化时代，政府改变了行政行为方式，通过与市场主体、社会组织合作的形式来完成提供公共服务的国家任务。[1]作为“公共服务行政职能转移”上的一种合法行政手段，政府公共服务外包转移的是公共服务的生产职能，而不是公共服务的提供责任。从世界范围内政府公共服务外包的实践来看，作为一种民营化工具的政府公共服务外包遭受普遍指责的主要原因在于：政府公共服务外包是游走在公私边界的行为，极易导致权力寻租等方面的腐败风险；政府实施公共服务外包后，存在逃逸政府责任之嫌。[2]实际上，政府实施公共服务外包仍然是一种行使行政权力的行为，外包合同的履行理应受到规范化、制度化、法治化的全面监管。倘若在政府实施公共服务外包之后，对外包合同监管缺失、失范或错位，政府和市场就极易出现双重失灵现象，其危害更严重。政府公共服务外包合同的监管，是指在外包合同签订之后，作为发包人的公共部门、社会公众等对承包商履行外包合同的情况进行管理和监督而实施的各种活动。

一、政府公共服务外包合同监管的必要性

（一）是督促承包商全面履行合同的有效措施

外包合同签订后，生产公共服务的行政任务都由承包商来完成。然而，私人承包商的天然属性决定了其思维方式和行为模式，使其趋向于逃避社会责任、偏离公共目标，多采取选择性的公共服务生产方式，以降低运营成本而获取生产利润的最大化。[3]这些极有可能催生并加剧公共服务的非均等化，导致社会公平与正义的明显失衡。外包合同签订后，私人承包商还有可能实施转包和非法分包行为，以获取“不劳而获的转包费用或分包管理费用”。而且，在外包合同存续期间的公共服务生产活动中，承包商还极有可能与“熟悉面孔”的社会公众“联合成”既得利益集团，形成管制俘获和承包商私人垄断的局面，使得政府公共服务外包偏离最初的行政目标。简言之，在外包合同的履行过程中各种风险因素依然存在，极有可能影响外包合同目的的实现。所以，在实施公共服务外包后，政府直接生产公共服务的压力虽然有所减轻，但其监管职责反而应当加强。[4]实施外包合同监管的目的是为了督促承包商全面履行外包合同，防止、规避和消除外包合同履行过程中的各种负面因素与风险，确保政府公共服务外包行政目的的有效实现。

（二）是社会公众参与公共服务外包活动的重要渠道

政府实施公共服务外包的目的是为了提供质量更好、效率更高、数量更多、服务方式更加多元化、回应性更强的公共服务，政府部门、私人承包商对公共服务的提供确有其自身的评价权力（利）及其评价体系，但主要的评价权利应该归属于公共服务的实际享有者——社会公众。从法律上看，自我评价实质上等同于自己做自己的法官，显然，政府部门、私人承包商的自我评价都易受到社会公众的合理怀疑。倘若没有公众参与，政府公共服务外包就成为了公共部门与承包商两者之间“自娱自乐”的封闭活动，政府公共服务外包也就失去了实施的前提基础和终极意义。在外包合同监管中，政府部门一方应充分调动和发挥社会公众的积极作用，引导公众参与服务定价、服务质量评价、年度绩效评估等监管活动，提升外包合同监管的客观性和科学性，使资信好、服务优、质量高、责任强、品牌优的承包商能脱颖而出，继续承担公共服务的生产任务，同时也能将被评价为不满意、不合格、服务差的承包商逐渐排除出去。在公共服务外包合同中，社会公众通过参与外包合同监管的某些环节，正确行使公民权利，表达正当诉求，不仅有助于制约行政权力的行使，还有利于缓解自身的负面情绪，外包合同的实施也因此获得社会公众的普遍认同和支持。可见，外包合同的监管为社会公众提供了一个建议及诉求表达的平台，是社会公众参与公共服务行政活动的重要渠道。

（三）是政府承担公共服务最终担保责任的必然选择

在外包合同签订之后和依法终止之前，由承包商依据外包合同直接面向社会公众生产公共服务。从外在形式上看，政府部门已退到承包商的背后，给人造成一种非直接责任主体的假象，但这并不等于政府从此真正无责。政府作为国家权力代表者，提供公共服务是其天然责任，这种责任不会随着外包合同的签订而转移或消失，其仅仅只是发生了法律顺位上的变化，由原先的“直接、第一位性”的责任主体，转化成为了“间接、非第一位性”的最终担保责任的承担者。根据委托—代理原理，被代理人应当对代理人的代理行为承担法律责任，而被代理人则享有管理和监督代理人行为的正当法律权利。从公共服务行政委托—代理权上看，政府部门对承包商（生产公共服务的代理人）的行为享有被代理人一方的监管权利；从外包合同上看，发包人对承包商享有外包项目中期检查、结果验收等方面的监管权利；从国家权力代表者的角度上看，政府部门对承包商的行为实则负有不可推卸的监管责任，这是政府承担提供公共服务最终担保责任的必然选择和具体体现。

二、政府公共服务外包合同监管的现存问题

目前，学术界与实务界普遍认为，对承包商实施严格有序的监测、管理与监督是外包合同走向最终成功的关键。从外包过程上看，对外包合同进行监管是政府实施公共服务外包不可忽视的组成部分。然而在实践中，外包合同监管存在诸多问题。

（一）缺乏权威且相匹配的外包合同法律制度

现行法律法规的相关规定与政府公共服务外包监督之间的匹配关系，可用“老瓶装新酒”来形容。从国家立法上看，虽然公共服务被确定为我国政府职能已超过十年时间，全国各地政府的外包活动实践也很丰富，但直至目前我国还没有制定出一部全国性的政府公共服务外包方面的法律。有关政府公共服务外包监管的法律规定只能散见于部委联合规章及地方政府规章。这些规章的立法层次、法律位阶、法律效力都较低。显然，我国应加快政府公共服务外包方面的统一立法工作，积极构建外包合同的监管制度。从立法内容上看，这些部委规章或地方政府规章普遍存在监管范围不清晰，监管内容不明确、监管主体混乱、监管权限与分工不合理、监管对象有遗漏、监管程序与方式失范等问题。监管内容的相关规范陈旧、缺漏，在很大程度上限制了监管效能的实现。从行政行为上看，政府实施的外包行政行为与传统行政行为存在一定的区别，它是一种特殊的行政代理行为，也是一种合作行政行为。行政代理行为使得行政行为与法律效果在行为行使主体与行为效果主体之间形成了一种分离状态。显然，我们在对代理行为的结果及其承担者监管的同时，更应注重对行政代理行为及其主体的监管。而在政府公共服务外包中，主要就是对外包合同的履行情况进行监管，但我国现行法律对此缺乏相应的规定。

（二）权力性监管依赖过重与权利性监督作用的忽视

权力监督是指能够直接对监督客体产生法律效力的监督。[5]由于权力性监督是一种可以直接产生法律效果的监督，所以在管理与监督中备受青睐。然而，过度依赖一种监管模式，导致监管机制在总体上呈现单一化倾向，实际上不利于监管效果的全面实现。在传统控权论的行政法学上，行政法律对监督制度的设计是以“权力制约权力”为主要方法的权力性监督模式，并逐渐形成监督思维僵化、监督机制守旧、监督体制多元无序、监督机构与组织利益集团化等监督陋习。现行的监管系统难以实现行政权力运行上的规制和制约目的，常常出现不会监、不敢监、不能监等反常、异常问题。[6]面对行政行为的新方式和新现象，现行的监管系统和监管模式已经陷入了制度功能严重不足的困境。权力性监督与权利性监督各有其适用的空间和制度功能优势，我们不应继续忽视权利性监督的制度功能和重要作用。如果继续单方面依靠权力性监督而弱化权利性监督，则在外包合同监管上将很难实现法律效果和社会效果的统一。

（三）外包合同监管机制不健全

有关外包合同监管方面的法律规范散见于部委规章、地方政府规章中。综观这些法律规范，主要存在以下问题：第一，监管目标不明确。监管应紧紧围绕监管目标来进行，监管目标过于笼统，容易导致监管流于形式而达不到预设的监管效果。失去目标的监管，实际上就是监管权力的滥用，害多利少，事倍功半。第二，监管定位不准确。外包合同的监管是发包人（政府部门）、社会公众督促承包商全面履行约定的一种方式，而不能成为“以监管之名变更、代替、解除生产公共服务行政职能之实”。换言之，监管必须控制在“权力或权利制约权力”的必要范围内，而不是代替行政权力本身的行使。第三，监管权责不统一。法律赋予了各有权监督与管理部门的监管权力，却没有规定监管失职、渎职、滥用等相应的法律责任和惩罚措施，监管行为本身也应受到法律的规制。第四，外包合同监管程序与监管方式失范。这些规范对监管内容规定较多，但有关怎样监管、如何启动监管、不同情形下应以什么方式监管、监管什么时候启动、什么时候终止、怎样终止等法律问题鲜有规定，法律规范存在漏洞，不利于依法行使监管权。第五，外包合同监管的立法设计没有充分认识到外包合同监管的特性。外包合同的监管有其特殊性，我国现行法律及其关联制度对此缺乏相应规定，外包合同的监管尚处于领导个人意志、行政决定无序的混乱阶段，社会监督机制还有待完善，良性监管氛围尚未形成。总之，现行法律规范的漏洞导致外包合同监管机制存在明显缺陷。

三、政府公共服务外包合同监管的完善

政府公共服务外包具备很多正面价值，因此受到世界各国的青睐。但政府公共服务外包也存在很多问题，早已遭受社会各界的批判与指责。如何察觉并避免外包合同履行中的负面因素，彰显其正面价值，是外包合同实施者们必须共同面对的现实挑战。实施外包合同监管是防止、规避和消除负面因素的必然选择，修正、完善并创新外包合同监管措施是重要又紧迫的法学研究任务。

（一）建立外包合同监管法律制度

建立科学合理的外包合同监管制度，首先应理顺“权力制约权力”①这里所说的“权力制约权力”特指行政权内部的权力制约关系，即行政决策权、执行权和监督权三者之间的关系。的关系、合理配置监管权力。理顺生产公共服务的行政权力与监管生产公共服务的行政权力之间的关系，有助于科学合理地定位外包合同监管权。合理配置公共服务行政权力能较好杜绝以下弊端：第一，监管目标不清晰。监管目标不明确，监管陋习必然累积，外包合同的监管就极易陷入形式主义的监管怪圈。第二，监管定位失衡。如果外包合同监管权定位不科学、不明确，那么监管行为就容易出现越位、错位和缺位的现象。第三，监管范围不明。忽大忽小、时明时暗的监管范围，导致监管人为因素增多、随意性增强，外包合同监管本身的违法可能性因素就会激增。第四，监督权与管理权被滥用。监管权的滥用将影响被监管者的正常工作，给被监管者添加不必要的麻烦，滋生逆反甚至是强烈的抵制情绪，容易使监管者与被监管者形成敌对态势。第五，监管手段违法。监管目标不明确、监管关系不清晰、监管主体混乱必将导致监管程序、监管方式、监管手段等缺乏正当的法律规制。可见，理顺“权力制约权力”的关系，实际上就能厘清决策权、执行权和监督权之间的关系以及监管者与被监管者之间的权力（利）与义务关系两大部分。正如石佑启教授所言：“要防止行政权力的滥用，必须从源头着手，建立合理的行政权力结构，并加强对行政权力的法律规制。行政权力的科学合理配置是依法规范行政权力的前提和基础性工作。”[7]

可见，只有理顺“权力制约权力”的关系、合理配置行政权力，才能使各项权力处于其应在的法律位置，并发挥其应有的价值功能。所以，我们应在立法上重新审视外包合同监管规范的匹配性问题，设计符合外包合同行为特点的监管法律制度。在将来的相关立法中，我们应将“对发包人（政府部门）的监督”与“发包人（政府部门）对承包商的监管”，“基于外包合同约定上的监管”与“基于公共事务职能部门管理权上的监管”进行区分。与此同时，还应提升立法的层次和水准，推进全国性立法工作。我国有关公共服务外包方面的立法设计应对诸如公共服务非均等化、公共服务质量是否随社会发展而主动提升、公共服务提供的稳定性和连续性等外包合同监管的三大特性问题作出相应规定。为此，我们应对传统的监管理论和制度加以改进、完善或另行设计。除此之外，外包合同监管的实施也需要具备一定的人、财、物等基础条件。专门的监管需要既熟悉法律又精通本业务的监管人才或曰外包合同管理人。外包合同的监管还需要大量资金的支持。在公共服务项目的绩效与风险监管上，还离不开一定的评价标准和技术检查标准。[8]这些基础条件实际上决定着监管的结果，进而影响整个监管实效，在将来的立法中也应对此类影响性因素予以充分考虑。外包合同的监管不是一个孤立的系统，应将监管目标、监管主体、监管权限与责任、监管对象、监管范围、监管内容、监管方式、监管程序、监管结果以及监管的关联制度和外部环境看成是一个系统，并在此基础上分别设计科学合理的监管法律规范，但应注意各法律条文之间的衔接关系，以便发挥好不同监管方式的积极作用，而不是制度功能上的相互抵消。

（二）构建权力性监督与权利性监督并重的监管模式

权利性监督对被监督者一般不能直接产生法律效力。我国向来就重视权力性监督，主要侧重于财政预决算、行政监察、审计核算、民政、工商等职能部门的监督，而严重忽视权利性监督。在我国，权利性监督途径并不顺畅，监督作用也不明显。只有当权利性监督发展到一定规模、问题比较突出、事态比较严重、社会上出现一些“群体事件”且被媒体“曝光”的时候，才有可能引起权力性监督的关注和介入。[9]由于权力性监督能直接对被监督者产生法律效力，足以给被监督者带来强大的震慑作用，促使被监督者依法行政，不敢滥用行政权力，慎用行政裁量权，但是权力性监督权本身却常常被滥用。从法律上看，权力性监督也有一定的局限性，权力性监督普遍存在成本过高，透明度不够、程序繁琐、独立性缺失、力度难以拿捏等缺陷。在我国，多年以来早已形成了固有的监督模式，在监督者与被监督者之间已形成了“熟悉面孔”关系，导致监督利益格局严重集团化，“官官相护”的“虚监与假监”问题非常突出，直接影响监督效果的实现。

虽然权利性监督不能直接对被监督者产生法律效力，但其具有独立性强、成本低廉、公开透明等优势。在外包合同的监管中，同行竞争者的监督具有技术和业务上的专长优势，而消费者则具有熟知服务质量、数量、价格等方面的监督优势。从事物本质上看，权力性监督与权利性监督两者之间的关系，实际上是法治行政与民主行政两大关系在监督制度上的具体映射。因此，外包合同的监管体系应适当地引入权利性监督因子，畅通权利性监督渠道，引导、鼓励和保障同行竞争者、消费者、新闻媒体和社会公众合法地行使监督权，及时公开回应公民的建议、申诉、控告和检举，发挥权利性监督的积极作用。外包合同的监管需要取得被监管者、社会和公民的信任与支持，而不是他们的盲目抵制。从监督功能上看，两种监督各有所长，也各有所短。我国可以整合现有的监管资源，在立法及相关制度的设计上，构建权力性监督与权利性监督并重且相互补充的新型监管模式，尤其应注重“权利制约权力”监督机制的建构和培育，提升监管合力，强化监管体系的整体功能与协调机制，消除“熟悉面孔”监督的不利影响，破除“官官相护”的利益集团基础，构造外包合同履行全过程、多视角、分层次的互补型监管格局，实现外包合同的监管目标。

（三）创新外包合同监管机制

传统行政法学上的监管，主要侧重于对行政主体的监督和行政主体对相对人的监管，对于在政府实施公共服务外包中新出现的“中间”法律主体（承包商），传统的监管理论体系和制度实际上已无法满足外包合同监管的客观需求。在对公共服务的生产者（承包商）的监管上，应将“基于外包合同约定上的监管”与“基于公共事务职能部门管理权上的监管”明确区别开来，厘清它们各自的监管目的和侧重点，协调好两者之间的关系，并在此基础上确定其各自的监管任务、范围、主体、内容、时间、方式、程序、权力（利）与责任、惩处措施、纠纷解决途径等等。如何发挥委托监督、同行竞争者监督、专家协助监督的优势，以期更客观、公正和及时地完成对服务质量等技术检查或鉴定的协助监管任务；如何引导并发挥社会公众的监督作用；如何构建消费者、普通公民的“代理或代表”监督机制，以实现对生产公共服务三大特殊问题的有效监管等，这些都亟需我们在法律制度与监管工作机制上进行创新。

作为公共行政时代的一种行政行为新方式，应对政府实施公共服务的外包行为进行监管，而不是放任不管。对外包合同实施监管，应创建以“发包人监督（仅限于合同约定内的监督）和消费者监督”为常态的双轨监督机制，这样才能更有效地防范外包过程中的各种风险因素和特殊问题。构建在传统行政行为理论体系上的监管制度，不能全部照搬到外包合同的监管上来，应加以演化、调整、补充再行适用，但完善外包合同监管机制的研究绝不仅限于此，可谓任重道远。有些问题是观念上的，应予以转变；有些问题是立法层面上的，应予以调整、修正；有些问题是机制上的，应予以演化；而有些则需要在其内容上进行删改或补充。在立法设计时，应将外包合同的监管主体与监管目的、监管权限、监管方式、监管程序等有效地对应并衔接起来，适当提升监管者的法律地位和独立性，优化监管程序，落实监管处罚措施，增强社会公众的监督意识，畅通公民参与监督的渠道，鼓励合法合理的监管行为，保护权利性监督相关人员的秘密，避免陷入“各自为政”的零散监管模式，创建监管权力相对集中的大部制机构和工作机制等等。与此同时，还应针对上述问题建立起相对应的监管保障措施，修正、完善旧的关联性规范，增设与创新绩效评价机制、利益协调机制、信息公开与交互机制、激励与惩罚机制和争议解决机制，[10]构建发包人、承包商竞争者、消费者、专家和社会媒体五位一体的监管体系，并建立起不同监管方式之间的衔接机制，以实现外包合同监管效用的最大化。

除此之外，我们还应节约监管资源，提高监管效益，在法律的框架下处理好监管者与被监管者之间的微妙关系，平衡好生产公共服务与监管生产公共服务之间的利弊。“严格的监测很有必要，但可能又会流于微观控制或管理；过于松散的监测会导致服务质量的下降。两者之间须保持适度平衡。监测的目的是在合理价位上获得良好的服务，而不是故意找茬。”[11]过度、频繁、无节制地实施外包合同监管，不仅存在“扰民”之嫌，也不利于承包商集中精力和资源专注于提升公共服务的生产质量，还极有可能激发被监管人的不良抵触情绪。所以，我们应在法律上设置科学合理的限度，将外包合同的监管有效地控制在法定限度内。我们应坚持这样一种观念：对外包合同实施监管只是一种制约生产公共服务行政权力的必要手段而不是终极目的，目的是为了更好地生产公共服务和更优质、高效、经济地提供公共服务。

四、结语

随着民营化时代的到来，传统行政法学监管理论的滞后性暴露出各种衍生问题。有些来自于法律制度本身，有些是人为现象，有些可能是体制上的，而有些则是社会发展中新生事物本身所造成的。在面对公共服务民营化的监管问题上，传统行政法学视野下的监管体制、制度与机制已显得格格不入，很难满足现代公共行政发展上的监管需求。在面对诸如外包合同等行政行为的新方式和新现象时，依托传统行政法学理论框架下构建的监督行政与行政监督的法律制度体系显然难以回应现代公共行政法治监管上的新变化和新要求。监管法律问题日益凸显，行政越权、滥权、侵权、不作为等现象时常发生，失位、错位、漏位和缺位监管等问题日益增多。基于这些现实和困境，我们有必要对传统监管体系进行深刻反思，查找问题症结，优化外包合同监管权结构、完善外包合同监管法律制度、增强外包合同监管实效，确保生产公共服务行政权力的规范化运行，以满足法治行政与民主行政的双重要求。

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