死刑复核程序中辩护权之保障

陈永生，白 冰

一、问题的提出

在我国，控制死刑的适用一直是全社会，尤其是法律界高度关注的问题。就控制死刑的路径而言，可分为实体控制和程序控制两个维度。在实体方面，《刑法修正案 (八)》取消了13种经济性非暴力犯罪的死刑是一次重大的努力。①朗胜:《〈刑法修正案 (八)〉解读》，《国家检察官学院学报》2011年第2期，第152页。而死刑的程序控制更是近年来刑事司法改革的一项重点，其标志性事件便是2007年最高人民法院收回下放近三十年的死刑核准权。②指死刑立即执行案件的核准权。如无特别说明，本文所提到的死刑核准权都是指死刑立即执行案件的核准权。可以说，死刑核准权的回收对中国刑事司法具有牵一发而动全身的功效。最高人民法院主导的死刑案件二审一律开庭审理的改革③参见最高人民法院、最高人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定 (试行)》。死刑案件二审开庭审理的要求已被吸收到2012年修正的《刑事诉讼法》中。和2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》均属最高人民法院收回死刑核准权的后续举措。

毫无疑问，最高人民法院收回死刑核准权，对于贯彻我国“坚持少杀，防止错杀”的死刑政策有着积极的效果。从数量上看，死刑核准权统一由最高人民法院行使有效减少了被判处死刑立即执行的被告人的数量。根据时任最高人民法院院长肖扬的介绍，2007年全国法院判处死缓的数量，多年来首次超过判处死刑立即执行的数量。④魏铭言:《肖扬:去年全国被判死缓人数首超立即执行》，2008年3月11日，http:∥news．hexun．com/2008-03-11/104347681．html．http:∥news．sina．com．cn/c/2008-03-11/020513550391s．shtml，2014 年 5 月 26 日。据某省会中级人民法院统计，自2007年死刑复核权收归最高人民法院统一行使，通过大量使用死缓 (死缓数量增加了近一倍)，死刑立即执行案件的数量下降了50%。⑤袁林:《死刑适用制度改革若干问题探讨》，“第九届刑事法前沿论坛暨死刑改革研讨会”论文，北京，2011年12月，第202页。同时，由最高人民法院统一把握死刑的适用标准，也在一定程度上促进了死刑案件一审、二审质量的提升。但值得注意的是，与最高人民法院在控制死刑数量方面获得的积极肯定不同，其核准死刑的程序一直以来备受法学界诟病。秘密化、行政化、辩护方难以参与是死刑复核程序遭受的主要批评。正如田口守一教授所言，“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史”。⑥田口守一:《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，北京:中国政法大学出版社，2010年，第107页。本文认为，观察辩护权保障的程度是判断刑事诉讼程序公正性的最重要视角。因此，本文拟从我国死刑复核程序中辩护权保障存在的问题出发，剖析其成因，并提出完善死刑复核程序中辩护权保障的基本思路。

二、死刑复核程序中辩护权保障存在的问题

从实践情况来看，我国死刑复核程序中辩护权未能得到有效保障的问题极为突出。尽管2012年修正的刑诉法以及修法前后的多个司法解释均涉及死刑复核程序的完善，但许多规定在实践中实施的状况不尽如意。笔者认为，死刑复核程序中辩护权保障存在三大问题。

(一)法律援助缺位

在我国目前实践中，死刑复核程序中的被告人是无法获得法律援助的。立法不明确、最高人民法院不支持促成了这一问题的形成，这种做法极不合理。

我国法律援助制度的发展本来就比较滞后。在立法方面，法律援助的范围经历了缓慢扩大的过程。1979年刑诉法第27条规定:“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。”1996年刑诉法在此基础上规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院也应当为其指定辩护律师。至此，可能被判处死刑的被告人在立法层面第一次拥有了享受法律援助的权利。但是，由于2007年以前我国多数死刑案件的核准权长期下放，高级人民法院在核准死刑案件时，将死刑复核程序与二审程序合而为一，①陈永生:《对我国死刑复核程序之检讨——以中国古代及国外的死刑救济制度为视角》，《比较法研究》2004年第4期。死刑复核程序中的法律援助问题并没有引起相应的关注。直到2007年最高人民法院收回死刑核准权，这一问题才浮出水面。

2012年刑诉法及相关司法解释对死刑复核程序中的法律援助问题没有作出明确规定。立法机关工作机构在解释刑诉法第34条第3款②该款规定:“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”时认为，“本款规定适用于侦查、审查起诉和审判阶段”。③王尚新、李寿伟主编:《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，北京:人民法院出版社，2012年，第17页。陈光中教授认为，这里的“审判阶段”应当包括一审、二审、死刑复核程序以及审判监督程序在内的全部审判程序。原因在于，从刑诉法法典的结构上看，刑诉法第三编是“审判”，包括“第一审程序”、“第二审程序”、“死刑复核程序”以及“审判监督程序”等章。④陈光中、曾新华:《新刑诉法中辩护制度规定之实施问题》，《人民法院报》2012年7月18日，第006版。但这种观点并没有得到司法解释的肯定。而值得关注的是，最高人民法院于2012年12月20日修正发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第42条特别规定:“高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”由此可见，司法解释对于高级人民法院复核死刑案件程序中的法律援助问题表示了肯定的态度，但对最高人民法院复核死刑案件的法律援助问题却有意忽略。司法解释的区别对待在理论上值得深刻检讨。

在立法、司法解释没有明确规定的情况下，实践中，死刑复核程序中的被告人无法获得法律援助也就可想而知了。司法解释是有意忽视了最高人民法院死刑复核程序中的法律援助问题，此种做法值得反思。正如陈光中教授所言，根据体系解释的方法，我国的死刑复核程序属于审判程序的一部分，当然应该适用刑诉法总则中有关法律援助的规定。不仅如此，赋予死刑复核程序中的被告人以获得法律援助的权利具有充分的理论、实践基础。

第一，被告人有获得法律援助的权利已经被国际社会普遍认可为刑事审判“最低限度”的程序保障之一。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第三款 (丁)项规定，在刑事诉讼中，被告人“出席受审并亲自为自己辩护或经由其自己所选择之法律援助进行辩护;若无法律援助，应告之此权利;在司法利益有此需要之案件中，为其指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助之案件中，不要他自己付费”。从域外立法来看，在许多国家和地区，只要被告人，尤其是可能被判处死刑的被告人无钱聘请律师，就有权获得免费的法律援助;即使在那些刑事法律援助的范围未能涵盖所有被告人的国家和地区，其覆盖范围也比较广泛，可能被判处死刑的被告人，只要没钱聘请律师，都有权获得法律援助。①陈永生:《刑事法律援助的中国问题与域外经验》，《比较法研究》2014年第1期。

第二，保障死刑复核程序中被告人获得法律援助符合我国刑事诉讼法立法原意。法律援助制度的意义早已众所周知，我国之所以在1996年、2012年两次修正刑诉法时均扩大法律援助的范围，正是立法者基于对法律援助制度价值的认识。当然，由于很多客观原因，我国目前法律援助的范围还比较窄。但正因为认识到“越是重大的案件，程序正义越重要”，目前立法已经规定，可能判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人自侦查阶段起即可获得法律援助。在上述犯罪嫌疑人、被告人之中，可能判处死刑的又尤为特殊。正如立法机关工作机构的解释所言，“死刑是刑罚中最重的刑罚，我国历来主张对适用死刑要慎重，因为人死不能复生，判决一旦生效执行，即使发现错误也难以挽回，所以在审判过程中，应当让被告人充分行使辩护权”。②全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定》，北京:北京大学出版社，2012年，第34页。由此可见，既然立法的本意是保障可能判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，那么作为死刑案件必经程序的死刑复核程序，就不应当被排除在法律援助的范围之外。

第三，司法解释对最高人民法院和高级人民法院复核死刑案件被告人法律援助的区别对待不符合程序法的基本法理。按照司法解释的规定，高级人民法院复核死刑案件时，被告人有权获得法律援助，而最高人民法院复核死刑案件时，被告人却无此权利。需要注意的是，前者的案件范围包括死缓案件和中级人民法院一审判处死刑、被告人不上诉的死刑立即执行案件，而后者的案件范围则全部是死刑立即执行的案件。正如刑法的基本原则之一是罪责刑相适应原则，程序法的基本法理之一是“程序与案件相适应”。正因为如此，在刑事诉讼中，可能判处的刑罚较轻、控辩双方没有争议的案件一般通过简易程序审理，而可能判处的刑罚较重、控辩双方存在争议的案件就应当适用更为严格的普通审判程序进行审理。而按照上述司法解释，相对较轻的被判处死缓的被告人获得了法律援助的程序保障，而被判处死刑立即执行的被告人却享受不到这一程序保障，显然是不合理、不公平的。

第四，保障死刑复核程序中被告人获得法律援助的权利也是出于提高死刑案件办案质量、防止出现冤错案件的现实需要。近年来，我国媒体曝光了一系列震惊全国的刑事冤案，这些冤案绝大多数都是命案，不少被告人都被判处了死刑，有些被告人虽然没有被判处死刑，但实际上，如果事实清楚，证据确实、充分，本来是应当判处死刑的，只是因为证据不足，被法院作“留有余地”的判决，判处了死缓或无期徒刑。冤案的发生不仅严重侵害被告人的合法权利，而且严重损害我国刑事司法制度的公信力。因此，减少冤假错案的发生，是刑事司法改革的重要目标。甚至可以说，我国司法改革的主导者对于减少冤假错案的关心超过了对于维护程序正义的兴趣。而忽视辩护方提出的合理意见已被证明是导致冤错案件的一项重要原因。③陈永生:《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，《中国法学》2007年第3期。没有法律援助，大量死刑案件的被告人是难以进行有效辩护的。因而，即使基于现实考量，要减少死刑案件中冤假错案的发生，保障被告人在死刑复核程序中获得法律援助也是十分必要的。

(二)律师辩护权难以有效行使

律师辩护权得不到保障一直以来都是我国刑事司法的老大难问题，死刑复核程序也不例外。从2012年修正的刑事诉讼法实施的情况来看，辩护律师的会见难、阅卷难以及发表辩护意见难都得到一定程度的解决，但死刑复核程序例外。

辩护律师在死刑复核程序中享有的权利可以分为传统上的会见权、阅卷权、调查取证权三大权利以及近年来确立的发表意见权。就前者而言，刑诉法在总则部分做出了规定，因此在死刑复核程序中没有提及。而后者则确立在刑诉法第240条中，该条规定:“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”其实，早在2007年，辩护律师在死刑复核期间有发表意见的权利已经被司法解释所确立。①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第40条:“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”《刑诉法解释》对上述规定予以确认，并将辩护律师当面发表意见的场所规定为“办公场所”。②参见《刑诉法解释》第356条。

尽管在立法层面已经改变了辩护律师完全无法参与死刑复核程序的传统，但从实施的现状来看，由于缺少保障机制，辩护律师在死刑复核程序中很难参与，很难行使会见、阅卷、调查取证、发表辩护意见等权利，死刑复核程序中的律师辩护已经成为“空中楼阁。”③实践情况的资料来源，包括尚权律师事务所编写的《律师参与死刑复核程序实证报告》;一些记者的报道，例如杨明:《死刑复核律师遭遇程序困境》，2009年11月9日，http:∥news．163．com/09/1109/16/5NMK9K2M00011SM9．html，2014年5月21日;赵蕾:《死刑复核:激荡一年间》，《南方周末》2007年12月20日，A04版。除此之外，还包括一些辩护律师介绍的情况。具体而言，表现在以下方面:

第一，死刑复核流程对于辩护律师处于不透明状态。目前，死刑复核在启动方式上仍然由下级法院主动报送最高法院。而在此过程中，无论是原一审法院、二审法院还是最高法院，都不向辩护律师告知相关情况，如是否已向最高法院报送有关材料;如果是邮寄的，最高法院是否已经签收，何时签收;最高法院是由哪个审判庭、哪几位法官负责复核;复核进展如何，如是否已讯问被告，何时复核完毕，等等。正因为如此，在许多案件死刑复核过程中，辩护律师只能在焦虑中等待，或者反复托关系，走“后门”，“打听”案件的进展，甚至因此而耽误了相关的辩护工作。

第二，辩护律师发表意见的权利很难行使。按照上文的梳理，最高法院在收回死刑核准权之后，即通过司法解释确立了辩护律师在复核期间发表意见的权利。但从几年来的实践看，这一权利很难实施。其一，辩护律师很难当面向办案法官提出辩护意见。如前所述，实践中，辩护律师无法知道案件具体被分到最高人民法院哪一个刑事审判庭，也无从知道合议庭的组成人员。再加上最高人民法院实行严格的武警站岗制度，非最高人民法院工作人员要想进入最高人民法院必须有内部人员带领或许可，在无法获知案件承办人的情况下，律师们只得在最高法院门口“望门兴叹”，得其门而不能入，无法与办案法官沟通，反映自己的辩护意见。有些死刑复核案件的律师在被告人被核准死刑之后也未能见上办案法官。其二，辩护律师也很难通过其他方式转交辩护意见。在无法见到办案人员的情况下，许多律师只好退而求其次，努力争取将书面辩护意见转交或寄送办案法官。实践中，辩护律师一般通过两种途径转交或寄送辩护意见。一种方式是通过最高法院的信访部门来转交。这种方式由于需要和大量的申诉人一起在信访部门排队，很多辩护律师感觉有损尊严。并且这种方式一般周期长，效果也不好，辩护意见是否转交给了办案法官，办案法官对辩护意见持何种态度都无从知晓，许多律师都表示采用这种方式提交辩护意见大多如泥牛入海。另一种方式是打听到复核案件的审判庭后，直接向审判庭邮寄书面辩护意见，并在邮寄材料中提出当面发表辩护意见的要求并附上联系方式，等待承办法官联系。实践中，这种方式大多也如泥牛入海，没有任何回应。

第三，辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权仍得不到保障。实践中，不少看守所要求，在死刑复核阶段辩护律师会见被告人需经最高人民法院同意。而最高人民法院则认为，辩护律师在此阶段行使会见权“无法律依据”，因此拒绝律师的请求。当然，也有少数看守所，律师持相关手续即可会见被告人。由此可见，辩护律师的会见权能否实现具有很大的随机性。在死刑复核阶段，辩护律师的阅卷权同样被最高人民法院否认，理由同样是“无法律依据”。考虑到有部分被告人在一审、二审结束后更换辩护人，死刑复核阶段的辩护律师往往只能求助于一审、二审阶段的辩护人，通过查阅、复制后者办案时摘抄、复制的案卷材料，达到阅卷的目的。此外，辩护律师的调查取证权也因“无法律依据”而无法得到最高法院的支持。④就辩护律师自行调查取证而言，最高法院没有明确否定。但如果辩护律师申请调查取证，则因“无法律依据”而遭到拒绝。参见高咏:《死刑复核程序中的律师辩护》，《中国刑事法杂志》2010年第8期。所有这些，无异于以“釜底抽薪”的方式彻底否定了辩护律师“向法院陈述辩护意见的权利”。①吴宏耀:《死刑复核程序的律师参与》，《国家检察官学院学报》2012年第6期。因为在死刑复核阶段，辩护律师“陈述辩护意见”同样必须以有效行使会见权、阅卷权和调查取证权为依托。

死刑复核程序的实践中，辩护律师的作用十分突出，由此凸显该程序中保障律师辩护权的重要性。其一，从实践中不核准死刑的典型案例来看，辩护律师的作用无可替代。以福建念斌案为例，该案在死刑复核期间，辩护律师进行了卓有成效的辩护工作。首先，通过当面向承办法官发表辩护意见，阐述了案件存在的主要疑点。其次，促成了承办法官会见辩方聘请的专家，倾听专家对毒物(该案案由是投放危险物质罪)的解释。②2012年7月26日中国政法大学刑事法律援助研究中心主办的“死刑复核程序的律师参与”座谈会上念斌的辩护律师张燕生的发言。最终，最高法院接受了辩护律师的意见，裁定不核准死刑。

其二，从许多刑事冤案 (包括死刑案件)的产生原因看，辩护律师的意见被完全忽视是一个重要方面。笔者曾经挑选我国媒体近年报道的20起典型冤案进行仔细研究，结果发现这些冤案在罪刑分布、律师辩护、导致错案的原因等方面都存在惊人的相似之处。在这些案件中，辩护律师大多正确指出了案件存在的问题，事后证明，如果这些辩护意见当时得到应有的重视，本可以避免冤案的发生，但很可惜，办案人员当时都置这些正确的辩护意见于不顾，坚持判处被告人有罪，甚至死刑，结果导致冤案发生。③在笔者研究的20起冤案中，除因收集的资料不足，有2起案件无法查清是否聘请了辩护律师，有1起案件无法查清律师所起的作用外，其余17起案件 (85%)的辩护律师都尽到了应有的职责，正确指出了侦查、检察机关的指控以及法院裁判中存在的问题，证明犯罪嫌疑人、被告人是无罪的，但因种种原因，侦查、检察机关以及法院都未予采信，导致被告人被错判有罪，甚至被判处死刑。参见陈永生:《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，《中国法学》2007年第3期。

其三，在死刑复核程序中，量刑辩护的重要性尤为突出。近年来，随着我国量刑程序改革的展开，量刑辩护作为一种崭新的辩护形态越来越受到重视。在量刑辩护过程中，辩护律师通过提出有利于被告人的量刑情节，论证本方的量刑意见，从而影响法庭将要作出的量刑裁判。相比较其他案件，量刑辩护在死刑复核案件中的地位更为重要。原因在于，多数死刑复核案件，定罪方面争议不大，而焦点往往在于量刑方面，即应不应当适用死刑，应不应当适用死刑立即执行。④2012年7月26日中国政法大学刑事法律援助研究中心主办的“死刑复核程序的律师参与”座谈会上张青松律师的发言。《法制资讯》杂志曾集中报道了5起典型的不核准死刑的案件。⑤参见《法制资讯》2009年第8期，第52-66页。在这些案件中，罪名认定不存在争议，不核准死刑的主要原因在于承办法官通过积极努力，促成了被告人家属赔偿被害人损失、被害人谅解的调解结果。事实上，除了被害人谅解以外，在死刑复核阶段还有很多值得挖掘的有利于被告人的量刑情节，例如自首、立功、被害人过错、被告人品格及过往表现等。这些量刑情节虽然可能在一审、二审阶段已被提及，但也有可能被忽略或者发生变化。因此，挖掘、促成、剖析、论证有利于被告人的量刑情节是辩护律师在死刑复核阶段的一项重要任务，甚至成为被告人的“生命线”。而要进行有效的量刑辩护，前提是辩护律师能够不受阻碍地会见被告人、全面充分地阅卷和切实有效地调查取证。

(三)远程讯问存在问题

近年来，为解决异地提讯的困难，我国公安司法机关开始尝试借助高科技的网络技术，通过音视频的同步传输来实现远程讯问。在死刑复核程序中，由于被告人关押在全国各地，最高法院法官在提讯时面临更大的困难。如有论者指出，我国地域辽阔，不少省份离北京十分遥远，有些案件不同被告人还异地羁押，这些都给最高人民法院派员到地方看守所讯问被告人、调查核实证据等带来了人力、物力、财力方面巨大的压力。举例而言，死刑复核法官一年中几乎有三分之一以上的时间在各地奔波，大量的精力和时间浪费在往返于地方县市与首都之间。⑥胡铭:《大区巡回法院:一个现实主义的进路——以死刑复核程序为例的分析》，《浙江社会科学》2012年第9期。因此，2008年最高法院首次通过远程提讯系统讯问死刑复核案件被告人，⑦王斗斗、柴黎:《最高法院首次远程提讯死刑被告人》，《法制日报》2008年4月26日，第001版。此后将远程讯问作为一种常规的办案方式。

远程讯问的产生固然有其现实基础，但其存在的问题却不容忽视。其一，在远程讯问中，被告人与法官之间有空间、物理上的隔离，这种隔离使得远程讯问与传统的讯问有所不同。生活常识表明，面对面的交流能传递更多的信息，这一点是远程讯问所无法实现的。在面对面交流过程中，法官不仅能够听取被告人的陈述，而且能够细致地观察被告人的表情、神态，从而更为直接地感知被告人的心理状况和情绪变化。另外，在面对远程讯问时，被告人更可能会出现紧张、不自然、不适应等问题，以致影响讯问的质量。

其二，远程讯问在司法的仪式感方面，存在着难以弥补的缺陷。在诉讼活动中，必要的司法仪式绝非可有可无，而是承载着重要的功能。例如，“法袍使法官职业成了社会公正的典型化人格载体，是社会公平、公正的化身。庄严的法庭布置和严格的程序仪式会给人们带来灵魂上的震撼，使人们对司法的敬意、景仰和信心油然而生”。①巢志雄:《司法仪式的结构和功能》，徐昕主编:《司法 (第3辑)》，厦门:厦门大学出版社，2008年，第101页。在传统讯问方式下，最高法院的承办法官“不远千里”，与被告人进行面对面的对话，这种严格的程序实际上带有强烈的仪式感，向被告人传递司法对每一个被告人的尊重，国家对每一个生命的珍视。而远程讯问极易给被告人一种受到轻视的感觉，“其会自然而然地产生已经被国家放弃或抛弃的悲观情绪，会打击其认真经历死刑复核程序的积极性，而被告人以消极或无所谓的心态对待死刑复核程序将很难对增进死刑裁判的可接受性产生实质性作用”。②刘加良:《远程提讯死刑被告人应当慎行》，《检察日报》2008年5月6日，第003版。

总而言之，在现阶段，死刑复核程序中采用远程讯问方式确实是在现实压力之下迫不得已的选择，有其客观基础。但这种被广泛宣传为办案信息化典范的远程讯问方式隐藏的问题也值得反思。采用远程讯问方式，在提升效率的同时，程序的公正性则受到损害。因此，在公正与效率之间如何寻求平衡，是探求完善远程讯问制度的一大难题。

三、死刑复核程序中辩护权保障问题之成因

行政审批式的裁判方式和效率优先的价值观念是死刑复核程序中辩护权缺乏保障的两大主因。具体而言，在行政审批式的裁判方式下，律师的辩护空间被极度压缩，其辩护方式和内容很难影响案件裁判。而在效率优先的价值观念下，对效率的追求优先于对辩护权的保障，辩护方得不到应有的尊重。

(一)行政审批式的审查方式

纵观近十多年来我国理论界对死刑复核程序的研究，“行政化”是死刑复核程序面临的主要批评。2012年刑诉法的修正似乎带来了改变这种“行政化”痼疾的曙光。正如有论者所指出的:“相较于长期以来法院主导下的、封闭式的书面审查程序，我国死刑复核程序在制度层面发生了实质性的变化，即，在现有书面审查的基础上，为检察机关、辩护律师参与死刑复核程序提供了一定的制度平台。”但是，“新刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定还仅仅是一种制度轮廓，这也为我国死刑复核程序的进一步发展留下相当大的可塑空间”。③吴宏耀:《死刑复核程序的律师参与》，《国家检察官学院学报》2012年第6期。本文认为，虽然在立法层面，死刑复核程序的改革取得了一定的进展，但仍远未达到所谓“诉讼化”的程度。死刑复核程序仍然没有改变行政审批式的裁判方式，甚至可以说，死刑复核程序是这一问题的一个集中缩影。

表现之一:法官对书面阅卷的片面重视。

根据《刑诉法解释》的规定，在死刑复核程序中，下级法院向最高法院报送的材料包括:报请复核的报告，第一、二审裁判文书，死刑案件综合报告各五份以及全部案卷、证据。④参见《刑诉法解释》第346条。按照时任最高人民法院副院长姜兴长的介绍，在办理复核案件时，“合议庭要在人人阅卷，写出书面审查报告和阅卷报告基础上，对于事实证据、适用法律、定罪量刑和审判程序，认真讨论提出处理意见，对于核准死刑的原则上要提讯被告人，必要时还要到案发地调查核实”。①董瑞丰:《死刑复核权上收“盘点”专访最高人民法院副院长姜兴长大法官》，《瞭望新闻周刊》2007年第36期。由此可见，书面阅卷仍然是死刑复核程序的核心。

实际上，在我国刑事诉讼中，过分依赖书面卷宗是所有审判程序的共同问题。即便是在一审阶段，公诉人也主要依靠书面材料进行举证，法官主要依赖书面案卷而非言词听审进行裁判，很少有证人、鉴定人出庭。对于法官而言，在庭审之外查阅案卷才是审判的关键和核心。②如在2013年6月9日北京市第二中级人民法院审理的刘志军案件中，诉讼卷宗共四百多本，开庭审理只用了三个半小时，但法官庭前阅卷一个多月。据审理本案的邱波法官介绍，当时他与另一个主承办法官办理刘志军案，“为了吃透这个案子，以便作出公平、正义的判决，他们封闭了将近一个月的时间。由于工作量非常大，他们牺牲休息时间，加班加点”。“因为我们大量的工作都是在案头，确实需要一个比较静谧的环境，调整思路”，邱波法官介绍，“这个案子非常复杂，卷宗特别多，需要反复地去阅卷，反复地去比对证据，这种情况下需要集中一段时间，心无旁骛地做这件事。”邱波法官表示，“当时办这个案子的时候，我们每天工作到夜里十一二点，唯一的娱乐就是吃完饭出去遛遛弯儿，回来以后又开始阅卷、写报告、比对证据等等。像这种的日子持续将近有一个月的时间，确实很辛苦”。李铁柱:《法官“闭关”一个月办刘志军案》，《北京青年报》2014年7月5日，第07版。实践中，负责死刑复核的法官主要都依靠审查作为一审、二审裁判依据的案卷材料，这导致讯问被告人的作用非常有限。实际上，司法实践已经反复证明，一审法院如果主要根据书面卷宗，很难发现侦查、起诉阶段存在的问题，二审法院如果主要根据书面卷宗，也很难发现一审裁判存在的问题。同理，最高人民法院如果主要根据书面案卷进行死刑复核，也很难发现原一审、二审裁判存在的问题。

同时，法官对于书面阅卷的片面重视也使辩护律师处于极为尴尬的境地。尽管近年来，按照法律、司法解释的规定，辩护律师获得了在死刑复核阶段当面向法官发表辩护意见的权利，但在案卷对法官的强大影响面前，即使辩护律师能够当面向法官陈述意见，辩护意见也难免“相形见绌”，很难对法官裁判产生实质性影响。在这种情况下，辩护权当然很难得到保障。

表现之二:内部审批的重要性被强调到无以复加。

根据时任最高人民法院副院长姜兴长的介绍，最高法院在办理死刑复核案件时，“每一起案件，都实行合议庭、审判长、副庭长、庭长、乃至主管副院长层层把关，以确保死刑案件的办案质量。……对于疑难、复杂的案件，在上报主管副院长审核后，还要提交审判委员会审理决定”。③董瑞丰:《死刑复核权上收“盘点”专访最高人民法院副院长姜兴长大法官》，《瞭望新闻周刊》2007年第36期。由此可见，我国刑事审判中的庭院长审批、审委会把关等内部审批机制在死刑复核程序中也体现得淋漓尽致。

笔者对内部审批在保障办案质量方面的作用也持怀疑态度。这是因为，内部审批违背了司法的亲历性要求:亲自审查证据的承办法官无权作出裁判，而有权作出裁判的领导和上级部门却没有亲自审查证据。并且，在内部审批机制面前，辩护方所做的种种努力完全化为泡影:辩护律师以会见、阅卷、调查取证为基础，提出辩护意见的辩护活动均是以影响法官的裁判为目标的，而实际上，内部审批机制的存在使得真正的裁判者是“层层把关”的领导和上级部门，但辩护律师却没有影响作为把关者的领导和上级部门的渠道，这是辩护权在死刑复核程序中难以得到重视的又一根源。

通过上述两方面的考察可以看出，在死刑复核程序中，承办法官以阅卷作为复核工作的基础，以内部审批作为复核工作的保障。在这样的工作机制下，法官类似于行政系统的工作人员，以下级报送的材料为依据，以上级发出的指令为准则。在这里，不存在控辩对抗、法官居中裁判的制度空间，而奉行完全依赖于行政审批的决策模式。这种行政化的裁判方式对辩护活动的有效性构成了极大的障碍。原因在于，即使辩护律师进行了充分的辩护准备，争取到了当面发表辩护意见的机会，提出了辩护观点，但由于法官片面地依赖控方提供的书面案卷，这种辩护能发挥多大的作用也令人怀疑。同时，内部审批机制的存在，还使辩护律师处于“可能影响到的不是裁判者，而裁判者恰恰又影响不到”的境地。从更广泛的意义上看，即使未来死刑复核程序构建了类似“听证会”的审查模式，辩护律师获得了在死刑复核程序中与控方当面对抗的机会，但在严格的内部审批机制面前，这些改革举措也很可能成为流于形式的过场。

(二)效率优先的价值观念

“行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。效率与公平是一对矛盾，无论是在行政过程抑或是司法过程均如此，但是行政注重投入与产出的关系，而司法不以投入和产出的关系为忌。管理贵在神速和有效，判断贵在公正和准确”。①孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。自“二战”以来，为了应对急剧上升的犯罪率，各国在完善本国刑事诉讼制度时都非常注重效率的提高，与此同时，在设计相关程序时都非常注意维护程序的基本公正品质。譬如，为了提高审判效率，许多国家都构建了多元的简易审判程序，但这些简易审判程序一般都具有以下三个特点:其一，简易审判程序的适用必须以被告人同意为前提。因为适用简易程序意味着被告人部分权利被克减，因而不能违背被告人意愿强行适用。其二，对被告人的处罚适当从宽。被告人同意适用简易程序，是对国家司法活动的配合，应该获得相应的“奖励”。例如，在意大利的辩诉交易程序中，被告人可获得的最高减刑幅度为法定刑的三分之一。其三，司法活动中对效率的追求一般以立法授权为前提，或者至少不违背立法的明文规定。立法确立简易程序，司法适用简易程序，这样就形成了立法权和司法权的合理界分。

但最高人民法院在死刑复核程序中推行远程讯问方式却没有妥善处理立法与司法的关系。就刑诉法修改后的情况来看，立法规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人”，②参见《刑事诉讼法》第240条。而最高人民法院却推行远程讯问。考虑到远程讯问与当面讯问在诉讼效果方面的巨大落差，很难说司法机关对被告人权利的克减没有僭越立法权。当然，考虑到现实的需要，最高法院推行远程讯问确实也有其苦衷，但完全不顾被告人的意愿，并且在选择当面讯问还是远程讯问方面缺少可依据的规则，这不得不说是过分追求效率而忽视了公正。

事实上，对远程讯问的热衷不是最高人民法院效率优先价值观念的唯一体现，行政化的裁判方式才是中国司法片面追求效率而轻视公正的“巅峰之作”。因为即使构建一种控辩裁三方到场、较为简易的听证程序，相较于承办法官进行书面阅卷的成本也高得多。值得注意的是，2013年6月最高人民法院就死刑复核“破例”举行过一次听证。在这次听证过程中，控辩双方都到场陈述本方意见，法官居中裁判，而且有证人到场接受三方询问。③邓益辉:《一起“破例”的死刑复核案从封闭式到开放式》，《民主与法制时报》2013年10月14日，第006版。然而，最高法院此后迅即“叫停”了这种方式。

如果刑事诉讼一味强调效率优先，那么律师辩护是很难有存在的空间的。辩护律师行使会见、阅卷、调查取证、发表辩护意见等权利，都会影响诉讼效率的提升，甚至可以说，对辩护方所有权利的保障都是影响诉讼效率的。而现代刑事诉讼恰恰奉行以被告人为本的理念，为其构建充分的权利、程序保障机制，以与强大的公诉方形成平等的对抗。只有在公正优先的价值观念下，辩护权才能得到充分的保障;在效率优先的价值理念下，辩护权是很难得到充分保障的。

当然，2007年收回死刑核准权之后，最高人民法院确实面临着巨大的案件压力。为此，最高人民法院增设三个刑事审判庭，扩充了数个法官编制，并借调了部分地方法院法官。但在大量的案件面前，仍然面临着“案多人少”的尴尬局面。笔者认为，上述压力实际上来自于整个刑事司法制度:在一审缺乏实质化、二审基本流于形式的局面下，承担最终把关职责的最高法院势必在事实审查方面投入大量精力。由此造成最高法院疲于应付，既无力于在统一法律适用上作出更大贡献，又被迫追求效率优先的价值观念。

四、死刑复核程序中辩护权保障之完善

要彻底解决死刑复核程序面临的诸多问题，必须对我国刑事诉讼进行整体重构。不过，在现有制度框架内，对律师辩护制度进行局部改革，使复核程序更好地发挥纠错功能，也有必要。下文将就如何完善死刑复核程序中的辩护权保障展开讨论。

(一)保障死刑复核被告人有获得法律援助的权利

保障死刑复核被告人有权获得法律援助是保障辩护方有效行使其他权利的基础，因此，保障该权利是完善死刑复核程序中辩护权保障的第一步。本文认为，现阶段在死刑复核程序中确立法律援助制度已经具备可行性，同时，还应当构建死刑案件法律援助质量控制标准，以确保法律援助辩护的有效性。

1．构建死刑复核程序中的法律援助制度

我国2012年修正的刑事诉讼法成功扩大刑事法律援助的范围，表明我国有能力将法律援助贯彻到死刑复核阶段。2012年修正的刑事诉讼法不仅适度扩大了法律援助的案件范围，而且将法律援助的诉讼阶段向前大大拓展。按照1996年刑诉法的规定，只有到审判阶段，法院才有义务对符合法定条件的被告人指定辩护。而2012年修正的刑事诉讼法规定，自侦查阶段起，符合条件的犯罪嫌疑人、被告人就有权获得法律援助。法律援助由审判阶段拓展到侦查、起诉、审判三阶段，将导致法律援助工作量增加至修改前的三倍以上，这一巨大挑战，实践中已基本得到有效应对。死刑案件被告人自侦查至二审阶段，包括高级人民法院复核阶段，实践中已经获得了法律援助，将死刑复核程序纳入法律援助的范围，对法律援助工作量的增加影响不大，应属于可以承受的范围。

在制度设计上，可以考虑由原一审或二审法院通知法律援助机构指派律师为被告人提供辩护。就法律援助律师的指定而言，大致有两种思路:其一是由最高法院通知北京的法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，其二是由原一审或二审法院通知法律援助机构指派律师。笔者认为，虽然第一种方式有便于律师向复核死刑的最高法院法官表达意见的优势，但总体而言，第二种方式优势更加明显，原因有三。第一，原一审、二审法院所在地的法律援助机构可以指派此前为被告人提供过法律援助的律师，该律师对案情较为熟悉，有利于保障辩护的效果。第二，案发地的律师在会见被告人、调查取证等方面更为便利，有利于降低办案成本。第三，有利于避免给北京的法律援助机构造成过大压力，增强死刑复核程序法律援助制度实施的可行性。

2．构建死刑案件法律援助的质量控制机制

实践中，刑事法律援助质量不高一直是困扰我国刑事法律援助的重要问题。在许多案件中，法律援助律师都发表一些无足轻重的辩护意见，甚至庭前不作任何准备，开庭时恨不得庭审赶紧结束。①在笔者旁听的一些审判中，法律援助律师一般只说:“被告人认罪态度较好，请法庭给他一个改过自新的机会。”以致于刚学法律的本科生也开玩笑道，“看来我也能当律师了”。更有甚者，法警向律师出示物证、书证，请其质证时，律师不等法警走近，就挥手说:“不用了。”

法律援助的质量关乎被告人权利的有效保障，制约着辩护制度价值的发挥。在死刑案件中，法律援助的质量更为重要。为提高死刑案件的辩护质量，有必要构建死刑案件法律援助的质量控制机制。具体而言，死刑案件法律援助的质量控制机制至少应当包括以下方面:其一，设立办理死刑案件辩护律师的准入门槛，确保死刑案件由具有较高专业素养的律师辩护。其二，强化对死刑案件辩护律师的培训和考核。对于从事死刑案件辩护的律师，除必须进行一般律师业务的培训和考核，还必须就可能判处死刑的犯罪的成立要件、证据适用、量刑等进行培训和考核。其三，强化对死刑案件辩护律师的监督。应规定被告人及其近亲属、法院有权向律师管理部门对律师不认真履行辩护职责进行投诉。

(二)完善辩护律师权利的保障机制

1．确立死刑复核案件的流程告知与联络机制

死刑复核程序完全处于不透明状态，不利于辩护活动的展开，因而有必要强化死刑复核程序的公开性。为此，有必要建立死刑复核案件的流程告知和律师联络机制。具体设想如下:第一，中级法院、高级法院将案件报送死刑复核的，应当通知被告人及其辩护人。第二，最高法院立案庭在完成死刑复核案件的收案登记和案件分配工作后，应当通知原审法院。原审法院应当通知被告人及其辩护律师。第三，设立死刑复核案件辩护律师联络室，辩护律师提交书面辩护意见、提出当面陈述辩护意见的，由联络室统一接受，统一传达。第四，死刑复核裁判做出后，应向被告人及其辩护律师送达判决书或裁定书。

2．规定法官应当在控辩双方同时到场的情况下听取意见

就听取辩护律师意见而言，我国实践中除存在上文提到的辩护律师难以联系法官的问题外，法官听取意见的方式也存在缺陷。目前，法官在听取辩护律师意见时，采用的是单方面听取的方式。尽管刑诉法第240条规定:“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。”但最高检察院的意见是以“死刑复核案件意见书”的书面形式提出的。在死刑复核过程中，是不存在控辩双方同时到场的三角构造的。正如陈瑞华教授所言:“这种完全依赖于法官与辩护律师‘单方面接触’而将最高人民检察院检察官排斥在会面之外的程序设计，会大大增加最高人民法院法官的职业风险，提高公众对死刑复核程序公正性提出合理怀疑的可能性，也不符合最基本的程序正义准则。”①陈瑞华:《通过行政方式实现司法正义?——对最高人民法院死刑复核程序的初步考察》，《法商研究》2007年第4期。有鉴于此，有论者主张:“法官听取辩护律师意见的程序须规范:应采开庭形式并通知最高人民检察院派检察官到庭，避免单方面听取辩护律师意见。”②刘计划:《死刑冤案的程序控制》，《中国人民大学学报》2013年第6期。本文同意上述观点，毕竟，作为一种司法活动，控辩对席辩论、法官居中裁判才是正常的样态。在这种模式下，辩护律师可以充分地发表辩护意见，最高检察院的检察官也可以当面向法庭阐述己方观点，双方还可以就有争议的问题展开辩论。唯有如此，辩方的观点才能更有效地影响裁判，最高人民检察院对死刑复核程序的法律监督才能落到实处。

3．保障辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权

我国2012年修正的刑事诉讼法在保障辩护律师会见权、阅卷权方面取得了重大进步，死刑复核程序不应成为制度变革的“盲区”。具体而言，在死刑复核阶段，辩护律师按照刑诉法第37条的规定，持相关证件到看守所会见时，看守所也应当及时安排会见，不得以“须经最高法院同意”等无理要求阻碍辩护律师会见。

在辩护律师阅卷方面，最高法院曾认为，案卷中有下级法院合议庭评议笔录和审判委员会讨论记录，而合议庭评议笔录和审判委员会讨论记录是不得查阅、复制的，所以死刑复核阶段律师不得查阅、摘抄、复制案卷材料。笔者认为，即使辩护律师对部分案卷材料无权阅览，也不能因此禁止其对案卷中其他部分进行查阅、摘抄、复制。在操作上，可将合议庭评议笔录和审判委员会讨论记录等不能向律师公开的材料从案卷中抽出或采用其他手段予以处理即可。

在调查取证方面，鉴于实践中辩护律师自行调查取证面临重重阻碍，而在死刑复核程序中，案发地与北京距离较远导致申请调查取证也缺乏现实基础，因此笔者主张采取“委托调查取证”的模式。所谓委托调查取证，是指法院对辩护律师调查取证的申请进行审查，认为确有必要的，向律师签发调查令，由律师进行调查取证。原则上，律师持调查令向任何单位和个人调查，被调查者都有配合的义务。③陈瑞华:《辩护律师调查取证的三种模式》，《法商研究》2014年第1期。委托调查取证模式既可以保障辩护律师的调查取证权，也解决了最高人民法院由于司法资源紧张而无力调查取证的问题，因而在死刑复核程序中“试行”是可以考虑的。④目前，刑诉法对委托调查取证没有规定。但最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第8条则对此持否定态度，规定辩护律师向人民检察院、人民法院申请收集、调取证据时，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。

(三)限制远程讯问方式的适用范围

考虑到目前最高人民法院承受的巨大办案压力，取消远程讯问不太现实。因此，本文主张通过限制远程讯问的适用范围，来抑制其可能造成的负面影响。

1．规定被告人对是否采用远程讯问享有选择权

根据民事诉讼法学界的研究，程序选择权强调当事人在民事诉讼中是程序的主体，有权根据自己的利益和判断来选择适用或拒绝适用一定的程序事项。由于程序选择权凸显了当事人的程序主体地位，使程序的运作更加人性化，有利于提升当事人对裁判的信服度，①李浩:《民事程序选择权:法理分析与制度完善》，《中国法学》2007年第6期。因而在程序设计上受到越来越多的关注。前文已经介绍，在刑事诉讼领域，由于程序选择权体现了对被告人主体地位的尊重，也逐渐受到重视。2012年修正的刑诉法，确立了被告人选择是否适用简易程序的权利，即是程序选择权在刑事诉讼中得到肯认的一个例证。

如上文所述，远程讯问是对被告人权利的一种克减，目前由法院单方适用，而丝毫不考虑被告人意愿的做法值得反思。因此，本文认为远程讯问的适用应当引入被告人的程序选择权。具体而言，至少应当从以下两个方面进行完善:第一，确立权利告知规则。即规定最高人民法院在正式讯问被告人以前应当通过原审人民法院告知被告人有权选择接受远程讯问还是当面接受法官讯问。第二，赋予被告人以程序选择权。在告知被告人有权选择接受讯问的方式之后，由被告人自愿选择接受讯问的方式，并以书面形式签字确认。

2．限制适用远程讯问的案件类型

鉴于目前最高人民法院对决定哪些案件适用远程讯问方式享有不受限制的自由裁量权，应当考虑从案件类型上对适用远程讯问方式的案件范围加以控制。具体而言，以下案件不宜采用远程讯问方式。

第一，事实不清、重大复杂的案件。在案情重大复杂、需要详细向被告人核实事实情节的案件中，不宜采取远程讯问的方式。尤其是法官已经通过阅卷或听取辩护意见，对案件事实产生疑问的案件，必须由法官与被告人面对面进行交流。

第二，可能存在严重程序违法的案件。鉴于我国刑事诉讼中刑讯逼供等侵犯被告人权利的现象还比较严重，而非法证据排除规则等程序性制裁机制在实践中又未能有效运作，因而对于可能存在严重程序违法的案件，最高人民法院法官只有当面讯问被告人，必要时到羁押被告人的场所了解相关情况，甚至询问相关证人，才能彻底查清到底是否存在刑讯逼供等违法办案的问题。