网页快照著作权侵权问题探析

摘要：网页快照是信息时代搜索引擎服务商追求高效与便利的产物，它涉及未经许可复制和传播原始页面中的作品，构成著作权法意义上的提供行为。国内外对网页快照侵权案件有着不同的判决结果。《信息网络传播权司法解释》第五条对快照的性质以及免责事由作出了规定，其中“实质替代”以及“不影响正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益”是理解这一问题的关键点。

关键词：网页快照 实质替代 合理使用

随着网络技术的不断发展，近年来关于网络著作权侵权的纠纷也越来越多。泛亚诉百度案及中国音乐著作权协会诉百度案（2008年）、北京三面向版权代理有限公司诉人民搜索网络股份有限公司、盘古文化传播公司案（2013年）等案件将“网页快照”是否构成著作权侵权带入公众视野。在国内外司法实践中，由于立法体例和学术理论的不同，对网页快照案件的判决结果也有较大差距。我国最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用若干问题的规定》（简称《信息网络传播权解释》）颁布以后，为我国法院裁判相关案件提供了法律依据，但由于条文中只是原则性规定，在具体个案中仍然有疑难点需要探讨。

一、网页快照的定性及法律分析

（一）法律意义上的网页快照

“快照”（web cache），是搜索引擎服务商运用网络技术手段提供的一种具有补充功能的服务。服务商在使用自动程序抓取网页HTML、LRC等文件时，同时对这些文件进行备份并存储在自己的服务器上。当网络用户进行搜索时，不仅可以得到搜索引擎所指向的原始页面，还可以看到“网页快照”选项，当点击此选项时，用户所看到的内容就是搜索引擎在抓取网页内容时的页面现状。当来源页面被删除或内容已改变时，用户还可通过快照获得原始网页内容。这种技术安排无疑为用户检索信息提供了便利的手段，但就涉及到未经著作权人许可利用其作品，为网络著作权侵权行为及不正当竞争提供了可乘之机。

由于搜索引擎以有线或无线的方式向不特定的网络用户提供了快照，用户可以依个人的需要在选定的时间和地点获得该快照，并且能够通过快照浏览所载内容，属于著作权法规定的“交互式传播”，因此构成了信息网络传播行为。《信息网络传播权解释》第五条也作出了相关规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”

（二）“系统缓存避风港”原则对“网页快照”的适用

“避风港”原则，即美国1998年通过的《千禧年数字版权法》（简称DMCA）中的第二种，针对提供系统缓存服务的网络服务提供者（ISP）免责的情形。我国学界有这样一种观点，由于快照也是对在网络上传播的作品的自动存储，因此快照也属于“系统缓存”的一种形式。当用户在利用搜索引擎时，网络服务商会同时提供原始页面和网页快照两个链接，在原始页面因访问量过大而拥堵或页面崩溃时，用户可以通过网页快照较快速地获得原始页面信息。这样就容易产生一种误认：网络服务提供者通过网络技术自动地将网页信息存储在自己的服务器中，方便用户直接获取以提高传输效率，当出现侵权纠纷时，也可以适用“避风港”原则免责。

发生在美国的网页快照第一案“Field V.Google.Inc 案”中，原告Field诉称被告Google公司未经其允许擅自以网页快照的形式复制和传播原告的作品，Google公司的四项抗辩理由之一就是快照行为属于临时存储，应适用避风港原则。后来发生的“Parker V. Google.Inc案”中，Parker认为Google公司将自己在Usenset网站中发表的文章设置快照的行为构成直接侵权，但两个案件的法官都认为，Google公司利用网络技术对网页设置快照的行为属于“系统缓存”，可以适用避风港规则来免责。

对于以上两个案件，本文认为设置网页快照的行为并不属于“系统缓存”，更不能适用避风港原则来免责。系统缓存是发生在信息传输的过程中的一种技术现象，当用户在访问网站的过程中，通常都会经过一个或多个中转的服务器才能到达目标网站，当网站访问量过多时，大量用户就会使中转器和目标网站的传输道路发生拥堵，为了提高传输效率避免资源浪费，利用网络技术事先将信息“临时性存储”在系统缓存之中，当用户再次访问时，所得到的就是系统缓存中的信息。而网页快照是用户访问目标网站的备选项，它并不必然发生在从搜索引擎到目标网站的过程中，而是与目标网站链接同时出现以供用户选择，用户可以根据自己的喜好来选择是通过目标网站链接还是网页快照链接来访问目标网站。另外，网页快照的生成也并非互联网技术下自动对信息进行的临时性存储，而是搜索引擎服务商事先将他人网页保存在自己服务器中的结果，这种主动复制和传播的行为在美国版权法上属于具有“意志性”的行为[1]，而具有意志性的行为不可以适用避风港原则。

二、判定网页快照是否侵权的重要因素

（一）默示许可

根据著作权法和《信息网络传播权保护条例》的规定，通过信息网络向公众提供作品、表演等的，应取得权利人的许可并支付报酬。由此可见，未经许可的复制和传播行为将被认定为具有侵权的主观过错。关于何时成立默示许可，国际上有一通行惯例：来源网站可以通过写入robots协议这种业内通行的技术措施来防止自己的网页被设置快照，若明知这一行业通行措施的存在而不使用这一方法时，来源网站将被认定为许可设置网页快照。我国360公司的搜索引擎在明知百度公司已写入robots协议的情形下，仍然对其网页设置快照，可以推定具有侵权的主观过错，侵害了百度公司的信息网络传播权。根据默示许可制度，这个案件是没有争议点的，但默示许可制度在我国目前尚无明确的法律依据。我国著作权法中规定，对于著作权的许可一般都应订立书面许可合同，国内外司法实践中的一种主张也与我国的这一规定相契合：网站可以在网页的显著位置作出声明，表示拒绝其网页被设置快照，这种声明可以推定搜索引擎与来源网站订立了合同。但本文认为，这种被拒绝设置快照的声明的效力不应当被认可。首先，搜索引擎服务商都是运用网络技术如网络爬虫来抓取数以万计的页面信息，这些自动工具不可能对页面的排除快照声明有认知，他们是不加选择地对没有写入robots协议的网站设置快照，因此网站的声明是没有多少效力可言的。其次，如果使用人力来逐一筛选网站是否作出了拒绝快照的声明，则会耗费大量的资源，也必然影响信息传播的效率，与设置网页快照的初衷相违背。由此可见，未写入robots协议即被推定为对快照的默示许可是比较可行的，但它与我国著作权法对许可合同的书面要求存在冲突，为了解决这一冲突，我国在进行著作权法的修订时，可以引进默示许可制度，并将robots协议扩大解释为书面许可合同，若搜索引擎对已写入robots协议的网站强制设置快照，则会被认定为具有侵权的主观过错。

（二）实质替代

《信息网络传播权解释》第五条第一款规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”那么对“实质替代”的认定便对网页快照侵权问题至关重要。在2010年判决的中国音乐著作权协会诉百度公司一案中，被告百度公司将数首歌的歌词完整地上传至自己的页面中，用户可以通过点击百度网站MP3搜索框的“歌词”按钮的方式得到歌词信息，被告诉称原告侵犯了其著作权，被告辩称自己所提供的是网页快照，属于搜索引擎服务，但法院认为在正常情形下，搜索引擎的使用系帮助互联网用户在海量信息中迅速查询定位其所需要的信息，向用户提供来源网站的信息索引和网络地址链接方式，引导用户到第三方网站浏览搜索内容，而不是替代第三方网站直接向用户提供内容。[2]在本案中，百度公司直接将歌词全文上传在自己的MP3页面上，虽然也设置了“网页快照”选项，但却处在不显眼的位置，当用户点击播放MP3歌曲时，相对应的歌词即会滚动出现，用户不需进入原始网页和快照页面即可看到完整的歌词，这足以影响来源网站的市场利益，而这种行为未取得歌词作者的许可，已经明显违背了著作权的相关规定。因此，百度公司未经许可直接向用户提供歌词的行为已经不限于网页快照应提供的服务，侵犯了作者的信息网络传播权。在此案中，对“实质替代”的分析基于搜索引擎是否将来源网站的内容直接上传于自己的页面中，而使用户不必点击任何一个链接即可看到来源网站的信息，这种情形构成实质替代是毋庸置疑的，它不合理地损害了来源网站的利益。

网页快照这一服务出现的最初目的是提高信息传输的速率，是用户访问目标网站的备选项，当原始页面拥堵或已改变时，用户可以通过网页快照获知在设置快照时的页面状况。若网页快照改变了用户的浏览习惯，使用户不再进入来源网站获取信息而是直接进入快照页面，则可以认定为快照实质替代了原网站。因此搜索引擎对快照的设置方式在很大程度上是判断是否构成合理使用的因素。若用户通过关键词搜索时，搜索引擎所提供的网页快照链接比原始网站链接更醒目，且更容易被点击，依正常人的浏览习惯，都会选择点击“网页快照”来获取信息，则来源网站的访问量会大大减少，搜索引擎以此方式设置快照，其希望用户通过快照来获取信息的意图就非常明显，显然构成了对原始来源网站的实质性替代。

另外一个在学界和实务界引起较大争议的问题是，当原始网页被删除而网页快照仍然存在的情形下，快照是否构成对原始内容的实质替代。在三面向版权代理有限公司诉人民网二审案件中，法院判决认定，无论原始网页和网页快照都可以正常访问或者原始网页已经不可访问，网页快照都实质性替代了原网页。本文不赞同这种立场，网络时代信息更新频繁，网页更是处在不停的更新、删除过程之中，要求快照保持与网页一致的更新速度无论在成本上还是难度上都比较巨大，如果仅仅是因为原始页面被删除而快照仍然存在就认为快照构成了实质性替代，那么对于搜索引擎服务商无疑是不公平的。从网页快照设置的初衷来说，它也没有必要做到实时更新，正是因为它作为备选项而欠缺时效性，用户只有在极少数的情况下才会点击网页快照，它才不会对原始网站产生实质性的替代作用。

（三）合理使用

《信息网络传播权解释》第五条第二款规定，网络服务提供者的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，不认定为侵害信息网络传播权的行为。根据本条款，合理使用是网页快照侵权纠纷中搜索引擎服务商的免责事由之一，本文认为应包括两部分的内涵：首先，不影响相关作品的正常使用的内涵在于，搜索引擎服务商并没有对来源网站的信息进行修改，并没有因设置快照而使来源网站的访问速度变慢，而且在接到来源网站及作品权利人要求删除的统治时及时进行删除等，若著作权人向搜索引擎服务商提出了删除网页快照的要求，则服务商就有义务删除，否则就可以推定该行为对著作权人的利益造成了“不合理的损害”。[3]其次，未损害权利人对作品的合法权益的含义在于，网页快照的生成并未给搜索引擎服务商带来经济利益，原始网站的市场份额也并没有因此而降低。作为一种替代性技术措施，用户很少会跳过原始网页链接而去选择网页快照，网页快照一般不会影响到原始网站的访问量，但在360公司和百度公司的“3B大战”中，用户在通过360浏览器浏览百度相关页面时，会被强制跳转到360公司设置的网页快照而无法直接访问百度的页面，这种使用户无法访问原始页面的方式显然是为了占有市场和抢夺用户，因此360公司的行为应被认定对百度公司的利益造成了不合理的损害。

在美国，构成合理使用的经典案例之一是“Kelly 诉Arriba公司案”，其判决要点在于，搜索引擎服务商对艺术作品等设置缩略图的行为构成合理使用。法院认为，为了满足用户的信息检索需求，Arriba公司制作了Kelly美术作品的缩略图，但同时也提供了原图的网页链接并且在图片下说明了这只是原作品的网页快照。缩略图的分辨率较原图极低，无法取代原图用于美术欣赏的作用，用户若想仔细观看Kelly的美术作品，仍然需要去原始网站下载原图，缩略图只是提供了一个信息的指向，不可能代替Kelly原图的市场，无法构成竞争关系，在美国法院判决中被称为“具有高度的转化性”，[4]缩略图给原作品赋予了指示信息这一全新的功能，具有转化性价值，这一功能有利于社会公益，可以被认定为合理使用。但是“转化性价值”并不能不加区分地免除搜索引擎服务商的责任，而应当在个案中具体分析。

三、我国网页快照侵权问题再思考

网页快照是信息时代追求效率的结果，它从社会公众利益的角度出发，为用户的搜索提供了巨大的便利，但在此过程中不可避免地侵犯了被设置快照网站的利益。在英美法系，如美国的版权法中，存在具体案件中判定快照是否侵权的灵活标准，这样就可以根据个案的具体情况，达到一个相对公平的判决。而我国采取与大陆法系相同的立法体例，将构成“合理使用”的情形在《著作权法》中一一列举，没有在其中列举的行为就被认定为侵权。这样就代表着提供快照的行为一律认定为侵害信息网络传播权，这种立法体例无疑对搜索引擎服务商是不利的，并与时代的发展相违背。若依此标准，我国之前的相关判决如“中国音乐著作权协会诉百度案”、“王路诉雅虎案”的判决都无法成立。我国的《著作权法》采取穷尽式列举的方式本意在于最大程度地避免法律的不确定性，但是这样又会导致缓慢于社会发展的脚步而出现的僵化性与法律漏洞。根据前文分析，网页快照是不能够适用避风港原则，可以适用默示许可制度，但是必须要将robots协议扩大解释为一种书面许可合同，这样就可以推定没有写入robots协议的网站默示许可自己的网站被快照，可以构成搜索引擎服务商的免责理由之一。另外，本文主张可以借鉴美国的经验，在《著作权法》赋予“网页快照”一个灵活的标准，以供法院在个案中具体判定，比如从前文所述“合理使用”的角度，可以考虑网页快照行为是否会对作品权利人的利益产生损害，是否会对原始网站造成不合理的影响等因素来具体判定。

参考文献：

[1]阮开欣.网页快照著作权问题探究[J].电子知识产权，2010（6）

[2]张玲玲.网页快照提供行为的著作权侵权判定——兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条[J].知识产权2014（4）

[3]詹毅.论网页快照的转化性使用价值——以泛亚诉百度一审判决为视角[J].法治论丛，2010（3）

[4]王迁.搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究[J].东方法学2010（3）

（王露爽，1991年生，山东菏泽人，山东大学法学院）