浅析新刑诉法施行后“辩诉协商”的适用问题

解彬

【摘要】辩诉协商是新刑诉法下我国刑事司法改革的一项重大课题，目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，特别是新刑诉法的修订及相关配套制度的出台，为辩诉协商在中国的法治土壤下适用提供了制度环境。文章以真实案例为切入点，探讨辩诉协商机制，以期推动辩诉协商程序的正当化，有益于我国的刑事司法实践。

【关键词】辩诉协商 坦白从宽 量刑减让

【中图分类号】DF     【文献标识码】A

起诉书指控之事实

蔡某某，男，正科级干部，捕前曾任某市国土资源局局长、党委书记。

某市人民检察院某检刑诉【2013】某号指控：

受贿罪。被告人蔡某某在担任某市国土资源局局长期间，利用职务便利，于2002年12月，收受个体从业者王某某贿赂50万元，为其在土地购买和出让中谋取利益;2002年至2004年期间，分三次收受利津县陈庄镇某村刘某某贿赂70万元，为其在土地整理项目工程承包过程中谋取利益;2003年至2004年期间，分两次收受某房地产开发有限公司董事长陈某某贿赂75万元，为其在房地产开发项目中谋取利益;2002年4月，收受该市国土资源局职工慈某某贿赂25万元，为其在土地出让过程中谋取利益;2002年12月，以为其亲属购房的名义，以低于某房地产开发公司购买价12万元的价格购买该公司某小区家属院一套，为某房地产开发公司在房地产开发中谋取利益。

私分国有资产罪。被告人蔡某某在担任某市国土资源局局长期间，于2004年1月，采取收费不列国库的手段，将收缴的沈某某某市圣美建材有限公司、齐某某某市旭升冷冻保鲜厂的征地费62.6万元私自抵扣国土局职工个人应承担的国土局国土花园小区整体厨房安装费用;2004年4月，将国土局原办公楼拆迁款1284103.04元用于支付国土局职工个人应承担的国土花园工程款。

辩护人之法律意见

从起诉书指控可以看出，被告人蔡某某涉嫌受贿罪、私分国有资产罪两项罪名，其中受贿罪涉案数额为232万元，私分国有资产罪涉案数额为1284165.64元，作为蔡某某的辩护人之一，笔者认真查阅了本案卷宗，多次会见了被告人蔡某某，对被告人蔡某某犯有数罪不持异议，但根据事实与法律出具了以下意见：第一，指控被告人收受陈某某、慈某某、某房地产开发公司等三笔涉案金额75万元存在事实与性质认定不当。其一，在陈某某两笔贿赂中，第一笔蔡某某一直认为行贿人为第三人王某而非陈某某，受贿金额应以当时《安居住房购销合同》载明的262596元来认定，而不应以陈某某购房时的价值40万元认定受贿价值，第二笔蔡某某以协调修建某花园公路事宜收受陈某某贿赂35万元不能认定受贿，因修路的决定权不在于蔡某某，掌管修路的规划、公路和城建与国土局是平行单位，谈不上有职务上的制约、隶属关系，该笔受财行为应是违纪。其二，在慈某某贿赂中，该25万元系给蔡某某之妻的存单，且蔡某某与慈某某、潘某某共同开公司、炒房产，经常发生融资和借贷的情况，不能排除经济往来款。其三，在某房地产开发公司贿赂中，低于购买价12万元的价格购买该公司住房，该房实际使用人及控制人均不是蔡某某，最终确权也不在蔡某某名下，买受人非蔡某某亲属，蔡某某也未实际收益，且当时的房产评估价未考虑该房产“凶宅”，以出卖人的证词认定差价显然不全面和客观;第二，私分国有资产罪第二项指控涉案金额1284103.04元，不能认定为私分国有资产罪。该1284103.04元涉案款是国土局自有资金，且与职工集资建房款均挂予基建，对外支出除建家属楼外，还用于国土花园围墙、道路硬化、绿化、换热器和其他基础配套设施。

辩诉协商之程序运作

辩护人对涉案证据进行充分阅卷的基础上，与被告人蔡某某进行了详尽沟通并征得其同意后，决定与公诉机关进行辩诉协商。公诉机关经审查，并在认真听取了被告人蔡某某及辩护人的意见后，达成了以下合意：

第一，被告人蔡某某自认构成受贿罪、私分国有资产罪，自愿认罪悔罪，愿意接受法院的审判，退缴全部赃款，请求法院对其从轻处罚;第二，辩护人放弃纠缠个别事实、证据和枝节问题，公诉机关同意辩护人提出的“受贿罪中蔡某某以协调修建某花园公路事宜收受陈某某35万元的受财行为属于违纪不应认定受贿”、“私分国有资产罪中蔡某某将1284103.04元用于支付国土局职工个人应承担的花园工程款不成立犯罪”及“蔡某某成立受贿罪、私分国有资产罪的自首情节”意见，建议法院对被告人蔡某某从轻处罚。

在庭审过程中，被告人蔡某某当庭认罪，法庭辩论时，辩护人就辩诉协商的内容有针对性地发表了辩护意见，公诉机关当庭予以认可，并建议法庭从轻处罚。

辩诉协商适用之研究

以上是2013年1月1日新修订的刑事诉讼法施行后，笔者承办的众多“辩诉协商”案件中的一例。该类案件被告人均涉数项指控，且都存在以下共性：

就实体而言，基本犯罪事实清楚，部分事实存疑，在具体罪责方面，辩护人可针对数项指控中的一项或几项提出事实不清、证据不足的辩护意见。被告人在与辩护人充分沟通后，同意与公诉方进行辩诉协商，愿放弃部分事实、证据存疑辩护，以获取公诉机关的量刑减让或从轻处罚建议;就程序而言，被告人自愿认罪，法院根据《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定，对案件适用普通程序简易审，对辩诉协商的内容，一般由辩护人在法庭辩论阶段发表，后公诉机关予以认可或在量刑建议中明确认可辩护意见，并建议法院对被告人从轻处罚。

揭开辩诉协商的面纱。笔者认为，辩诉协商是指在刑事诉讼中，法院开庭审理之前，处于控诉一方的公诉方和代表被告人的辩护律师就定罪量刑问题经过协商达成合意，被告人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取公诉方的某种让步，通常是量刑减让、不起诉、免于刑罚或建议法官给予被告人特定的判决。

辩诉协商的成文规定滥觞于1485年英格兰法。该法规定对于非法捕猎行为，倘若被追诉者能够认罪答辩，那么治安官则可以无需审查而直接作出判决，反之，则可能被判以较重的罪行。该条内容直接具有引导倾向，被追诉者不否认罪行，即可获得定罪量刑上的宽容。进入19世纪，为平衡司法的有限资源和高速增长的犯罪率之间的矛盾，提高诉讼效率，防止和减少积案，辩诉协商在各国被广泛运用。

目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，特别是新刑诉法的修订及相关配套制度的出台，为辩诉协商在中国的法治土壤下适用提供了制度环境，现笔者就辩诉协商适用的理论依据、现实基础及尚待完善的地方等进行探讨。

辩诉协商适用的理论依据。第一，检察机关的公诉裁量权是辩诉协商适用的基础。对客体享有处分权是辩诉协商的基础。新刑诉法第一百七十一条、第一百七十三条赋予了检察机关对是否起诉的公诉裁量权，同时《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》规定了检察机关的量刑建议权，为被告人以认罪换取某起指控的撤销、降格、不起诉进一步提供了适用基础。具体而言，在起诉阶段，我国刑事诉讼法第一百七十三条规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉规定。这一规定赋予了检察机关一定的自由裁量权，为检察机关与被告人的交易提供了一个实施的环境。

第二，坦白从宽的刑法规定是辩诉协商适用的实体保障。“坦白从宽”的刑事政策是犯罪嫌疑人在被羁押审讯期间，甚至在审判当中，都会被告知的政策。此政策是给予国家合作者从轻或减轻处罚的奖励，有引诱被告人承认罪行的倾向，有利于促罪伏法指引功能的发挥，同时这也与辩诉协商的精神一致。只要肯交代犯罪事实，自愿认罪，一般情况下都会在被指控属实的罪行基础上获得宽大处理，也包括对程序的简化处理。这类似于国外在拘捕犯罪嫌疑人时所说的“米兰达规则”。《中华人民共和国刑法修正案（八）》将其上升为刑法的高度，适用辩护协商有助于增强坦白的科学化、制度化。

第三，普通程序简易审是辩诉协商适用的程序保障。辩诉协商作为一种诉讼实践操作，必须依附于一定的诉讼程序才能得以运行。普通程序简易审是指在现有刑事诉讼法律框架内，对某些适用普通程序的刑事案件，在事实清楚、证据充分的基础上，采取简化部分审理程序，快速审结案件的一种新的庭审方式。普通程序简易审是《适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》对被告人自愿认罪并同意适用的规定，普通程序简易审大大地提高了诉讼效率，节约了司法资源，收到了很好的成效。这与辩诉协商在程序上简化以换取量刑减让具有一致性，可通过自己选择影响诉讼进程。

辩诉协商适用的现实基础。目前，辩护协商制度兼顾司法公正与效率，具有实用、快捷、高效的特点，正在被广泛实践。

其一，某些案件，检察院、法官同意适用辩诉协商。新刑诉法下，对公诉方举证责任、证明标准提出了较高要求，某些案件一起或几起由于取证难度重重，审查起诉工作量大大增加，同时又面临超期羁押的难题，放纵犯罪又不利于社会秩序的维护，为更好地实现诉讼目的，检察官也倾向于辩诉协商。2013年1月1日新刑诉施行后至今适用辩诉协商的类别主要有受贿罪、交通肇事罪等案。

其二，某些案件，被告人同意辩诉协商，以换取量刑减让。人们不难发现在司法实践中存在着运用辩诉协商的做法，在这些案件中一个共同的特点即证据不充分，尤其在一些共同犯罪、受贿犯罪中表现的较为突出，以致出现取证难、定罪更难的困惑，为此通过控辩双方的合作，控方通过降低指控避免了起诉不能，而辩方则通过有罪答辩避免了更为严厉的刑罚，从而达到了“互利”的目的，进而迅速结案。在笔者代理的多起“辩诉协商”案件中，因基本犯罪事实清楚，被告人均对自己成立犯罪不持异议，但对某一起或几起案件存疑，为争取从轻处罚，被告人愿放弃该部分辩护，与检察机关商讨辩诉协商，以自己看得见的“好处”的方式选择认罪，这是对被告人程序主体地位的肯定。

其三，辩诉协商增强辩护律师对协商过程与结果的影响力。新颁布的《刑事诉讼法》对我国辩护制度进行了完善，使辩护律师在刑事诉讼中的地位得到了明确性和全面性的规定。法律对辩护律师地位的保障有效地帮助被告人在司法诉讼中能够及时得到专业性、准确性的建议和指导。律师的专业性工作也得到了法律明确的权利保障，这使其在诉讼活动中处于积极主动的位置，为辩诉协商制度在我国的运用起到了一定促进作用。

辩诉协商尚需完善的地方。在目前司法环境下形成具有中国特色的辩诉协商制度要在借鉴国外先进的理论和实践经验的前提下，结合自身的国情，在原有的制度框架下进行。

其一，明确辩诉协商的限制范围，防止辩诉协商被滥用。美国在适用辩诉协商制度时没有限制案件的适用范围，原则上所有案件都可以适用辩诉协商制度。但是基于社会制度和具体国情的不同，我国在确立控辩协商型起诉制度时应该严格限制适用的案件范围。当前，检察机关虽适用辩诉协商，但对辩诉协商的适用限制存有异议，一种观点认为辩诉协商仅适用于轻微刑事案件，适用判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪分子。另一种观点认为，辩诉协商不局限于轻微刑事案，对基本事实清楚，事实或证据存疑案均可适用。

笔者同意上述第二种观点，结合承办案件，认为以下案件不能适用辩诉协商：

被告人的行为经审查不构成犯罪的案件。对不存在基本犯罪事实或犯罪事实不能满足或全部满足刑法构成要件的行为，不能适用辩诉协商。

被告人不同意适用辩诉协商的案件。被告人同意是辩诉协商适用的前提，未经被告人同意辩护律师及检察机关不能适用。为了切实维护被告人的诉讼权利，在进行辩诉协商时，辩护律师要通过具体详细的介绍让被告人明白自己在这场协商中处于何种地位以及会获得何种利益，并且辩护律师在这场协商中亦处于重要的位置。

被告人不认罪的案件。被告人认罪是辩诉协商的核心。只有在认罪的前提下，辩诉协商带来的结果是具体罪责上检察机关放弃对被告人某一项或几项的指控。被告人以有罪答辩换取较轻的处罚，是其权衡利弊的结果，规避了被判处相对严厉刑罚的风险。

犯罪事实清楚、证据确实充分的案件。辩诉协商是在客观难以取证的前提下才适用的，这里的客观难以取证是指客观不能或取证无法实现。如果案件达到了证据确实、充分的标准，那就符合提起公诉的条件，检察机关应当直接将案件起诉至法院，按照简易程序或普通程序进行审理。

具有法定从重处罚情节的案件。辩诉协商，其结果是对被告人从轻处罚，具有法定从重处罚情节的案件，无法适用辩诉协商。

其他。

其二，明确辩诉协商的程序，完善规范其适用。程序公正是实体公正的重要保证。要想辩诉协商能够良性运行首先就要对程序进行明确规定。制定从启动、协商到履行的辩诉协商程序，明确辩诉协商遵循的基本原则、启动主体、启动时间，如何开展及法律后果的告知、合意的达成、履行、违约及监督等，保证公诉方、被告方及辩护方三方的良性互动。

辩护律师应全面参与刑事案件侦查、起诉及审判，保障辩护律师对辩诉协商过程与结果的影响力。在这个协商过程中，双方必须达成一致，任何违背一方意思表示的协商都是无效的。如未达成合意或合意未履行，协商过程中所作的陈述及有罪供述，不能作为控方证据予以使用，仅就原有证据所支持的指控起诉。

赋予法官对辩诉协商进行合法性审查的权力。法院在审核过程中既需要形式审查也需要实质审查，即审查辩诉协商是否基于自愿、协商过程中是否存在引诱欺骗或贿赂协商的情况，是否损害被告人、被害人或社会公共利益等。建立辩诉协商的纠正救济机制，确保在被告人权利受到侵害时的救济渠道。

总结

辩诉协商兼顾司法公正与效率，是新刑诉法下我国刑事司法改革的一项重大课题，通过辩诉协商的有益尝试，有助于完善辩诉协商机制，推动辩诉协商程序的正当化，形成刑事诉讼中的一项重要制度，指导我国的刑事司法实践，促进依法治国目标的实现。

（作者为北京师范大学法学院博士研究生）

责编/王坤娜