论危害食品安全犯罪的证明

韩哲

内容摘要：生产、销售不符合安全标准的食品罪属于危险犯，行为产生现实的具体危险是犯罪成立的必备要件。生产、销售有毒有害食品罪属于行为犯，在犯罪的成立上无需判断现实的具体危险。危害食品安全犯罪的鉴定制度尚未完全建立之前，可以采用检验报告+专家意见书，或检验报告+推定的方式完成刑事诉讼的证明。该类犯罪的“主观明知”的证明经常采用推定的方式，本文对推定的基础事实提出明确的要求。同时，本文对犯罪数额的认定以及此罪与彼罪的区分进行深入地论证。

关键词：犯罪成立 司法鉴定 主观明知 刑事证明

2012年至2014年，北京市石景山区检察院共办理危害食品安全犯罪案件31件55人，涉及罪名为生产、销售有害食品罪、销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售伪劣产品罪以及非法经营罪等4个罪名。食品安全犯罪的特点表现为：一是近年来司法机关查获的案件数量剧增，并将保持高位运行；二是涉案的食品几乎涉及老百姓生活的方方面面，生产销售时间长、数额大、地域广，犯罪社会危害性大；三是家族型、团伙性、跨区域型犯罪特点明显，证据收集和固定难度大；四是犯罪手段科技含量上升，具有较大的欺骗性；五是行政监管制度本身有缺陷或者制度落实不到位，行政监管不力导致食品安全犯罪猖獗。

综合案件的办理情况，食品安全犯罪的证明存在如下难题：

一、犯罪成立：危险犯还是行为犯

明确危害食品安全犯罪究竟是行为犯还是危险犯，对于犯罪认定和收集证据具有十分重要的意义。犯罪成立的条件不同，刑事诉讼中证明的对象就不一样，因而证据收集的重点亦不相同。

首先，生产、销售不符合安全标准的食品罪属于危险犯，行为产生现实的具体危险是犯罪成立的必备要件。从证明的角度看，该罪的成立一方面需要通过各种证据证明行为人实施了生产、销售不符合安全标准食品的行为，另一方面需要证明行为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的具体危险。根据2001年“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题解释》的规定，从证据形式来看，“不符合安全标准的食品”的犯罪对象和“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的具体危险，应当由经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定。

其次，生产、销售有毒有害食品罪属于行为犯。行为犯不同于危险犯，在犯罪的成立上无需判断现实的具体危险。从证明角度看，对于行为犯不需要证明行为可能产生的现实的具体危险，只需证明行为人实施了《刑法》分则规定的行为即可成立犯罪，但这并不意味着司法人员不需要判断抽象的危险，因为抽象的危险是行为犯应当予以刑罚处罚的实质性根据，没有抽象危险的行为是不构成犯罪的。

然而，抽象危险如何判断？从实践来看，主要依据一般社会经验而推定行为是否具有抽象危险，即生产、销售行为本身是否包含着“对公众健康的威胁”，因为《刑法》只会将那些具有发生实害概率较高的危险行为评价为犯罪。比如，以宣传、陈列的目的，在生产食品样本时加入了非食品原料的有毒、有害物质，但这些食品并非为了销售，因其行为不会对公众健康造成任何威胁，缺乏抽象危险性[1]，因此，没有必要认定为犯罪。

二、鉴定问题

“鉴定难”是危害食品安全犯罪打击和认定方面最为突出的问题之一。虽然，2001年“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，规定了由省级以上卫生行政部门确定的机构对危害食品产生的危险和实害结果进行鉴定，并将其作为认定危害食品安全犯罪的重要证据形式，但由于食品卫生鉴定制度和体制的滞后性，加之行政职权划分发生变化，卫生行政部门不再管理流通领域的食品安全问题，导致公安部门侦查案件过程中往往委托鉴定无门，一定程度上影响了危害食品安全犯罪的认定。为有效打击犯罪，实践中采取以下措施解决鉴定难的问题：

第一，检验报告+专家意见书。在办理危害食品安全犯罪的案件中，绝大多数案件没有鉴定意见。由于食品检测和足以发生严重食品中毒事故及食源性疾患的专业性，司法机关在缺乏鉴定意见的情况下，无法进行司法判断。比如，北京市在办理食品安全犯罪案件中就采取检验报告和专家意见书的方式认定犯罪。在公、检、法和北京市食品安全委员会办公室协调下，由食品安全监控中心进行检测，出具检验报告，再通过召开专家论证会的方式出具“鉴定意见”。严格说来，这些“鉴定意见”缺乏鉴定的基本资质和程序，并非正式的鉴定意见，而是作为专家意见，在司法认定中作为定案的根据。

实践中，有的地方采取食品检验报告和卫生行政部门“函”或“复函”的方式，以替代鉴定意见。一方面，出具食品检测报告的这些机构无一具有鉴定资质；另一方面，“公函”或“复函”是卫生行政部门应公安机关的要求，根据《食品添加使用标准（GB2760-2011）》对已经查明的添加物是否属于禁止使用或者添加的物质进行的说明。这些“复函”是卫生行政部门与公安机关之间询问答复问题时往来的信件，并非专家意见，且“函”是在案发之后出具，不具备证据资格，不应作为证据使用。[2]

2013年5月，“两高”发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“检验报告+专家意见书”的认定方式予以认可，明确规定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

第二，检验报告+推定。2002年8月“两高”《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，就体现了“检验报告+推定”的司法认定方式。2011年6月，卫生部向社会公布了6批共64种食品中可能违法添加的非食用物质名单。实践中，只要能证实生产、销售的食品中掺入了属于“黑名单”中的物质，办案中就无须再对涉案食品进行鉴定，直接按照《刑法》的规定追究刑事责任。2013年5月，“两高”发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第1条规定了“检验报告+推定”的司法认定方式。对于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”认定，不必非要通过司法鉴定的方式，一般通过对“不符合食品安全标准的食品”的食品检测，对于“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的”等情形，直接认定具有造成食物中毒和食源性疾患的现实具体危险。

第三，鉴定意见。无论如何鉴定意见对于危害食品安全犯罪的事实认定和司法判断具有决定性的意义，因而，依法确定食品安全司法鉴定机构和完善司法鉴定制度、体制显得十分重要。随着十八大以来“大部委制”改革方案的实施，从中央到地方成立了各级食品安全委员，食品安全委员会办公室也设在新成立的食品药品监督管理局，进一步厘清了食品安全委员会与新的卫生与计划生育委员会之间的职责。行政权力的重新划分、整合，这些改革将进一步推动了食品安全司法鉴定制度的发展。

三、“明知”问题

在危害食品安全犯罪的诉讼当中，主观上是否“明知”是认定犯罪的关键要素。《刑法》第144条只明确规定销售者在实施销售行为时要求其对食品中掺入有毒、有害的非食品原料要有“明知”，而对于生产者（掺入者）是否要求“明知”没有明确规定，同时，《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪中也没有明文规定行为人主观上需要“明知”。我们认为，虽然在《刑法》中对大多数故意犯罪都没有明知的规定，但这并不意味着不需要在司法上证明行为人主观上的“明知”。《刑法》第144条对销售者“明知”的规定，只是对销售行为中的主观认识作特别强调，因而，危害食品安全犯罪包含的两个罪名都需要在司法上对“明知”予以证明。

理论上讲，“明知”有两种：一是确实知道；二是应当知道。前者是行为人心理上明确知道的一种状态，后一种是根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况，而合理推断出行为人当时应当知道，其被称之为“推定明知”。从司法实践来看，“推定明知”具有更为重要的价值。一方面，实践中由于食品生产、销售的环节多、链条长，尤其是处于下游销售环节的犯罪嫌疑人，由于他们不直接接触食品的生产者，到案后大多以“不明知食品中掺入有毒、有害物质”和“不知道销售的食品不符合安全标准”等为借口，试图逃避法律追究，造成“明知”司法证明上的困难。另一方面，从证明对象上看，“明知”是一种主观心理活动和认知状态，最直接的证据就是获取行为人的口供。由于证明“明知”的口供本身难以取得，有时即使获得了口供，在庭审中也很容易出现被告人翻供的情形，因而，造成司法认定上的困难。

从实践论看，行为人的行为是在主观意识的支配下实施的犯罪行为，是一种从主观到客观的过程。然而，从认识论的角度，就需要从客观到主观的过程来认识行为人的主观心理活动，因此，从证明的角度，就需要考察行为人的行为及其他客观方面来推定行为人的主观上的“明知”，这种情况下，就需要从行为人的客观行为来推定行为人主观上的“明知”。[3]

一是对于危害食品安全犯罪的生产者，判断主观上的“明知”，主要从以下方面重点审查：（1）生产者是否具有生产经营资质；（2）生产者是否具有符合食品安全标准的场所、设备设施、规章制度，以及是否严格执行保障食品安全的生产、包装、储存和运输流程；（3）生产者是否用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；（4）是否在食品中超限量或者超范围滥用食品添加剂；（5）是否在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药；（6）生产专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分是否符合食品安全标准；（7）在食品生产、包装运输过程中是否出现腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常；（8）生产的食品原料是否系病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（9）生产的食品是否未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；（10）生产的食品是否系无标签的预包装食品以及系国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品等情形。以上事实如果能在法律意义上确认，再结合其他客观事实和证据加以综合判断，从而可以推定食品的生产者主观上存在“明知”。

二是对危害食品安全犯罪的销售者，在判断“明知”时，可以结合以下因素重点进行审查：（1）食品销售者是否具有合法经营资质；（2）食品形状有无变异、颜色是否正常，食品有无异味；（3）进货渠道是否正当，卖方有无合法手续；（4）成交价格是否合理，如成交价格低于市场价格并且相差悬殊，可以推定行为人“明知”；（5）买卖或交接食品的方式以及时间地点是否正常；（6）产品有无质量合格标记；（7）食品存放的地点是否隐蔽；（8）买卖过程中是否存在高额帐外非法回扣，如果存在违法回扣；（9）产品的外观质量是否合格；（10）销售者对所销售的食品是否本人食用；（11）销售者是否因涉嫌食品安全问题被有关部门责令下柜后，未经监督部门同意，擅自上柜销售；（12）销售者是否在案发后逃避监管，故意转移、毁灭物证的，或者在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的，等等。实践中，还要结合行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等因素综合判断。

四、犯罪数额问题

实践中，食品安全犯罪的数额认定存在以下困难：一是犯罪嫌疑人供认生产、销售“问题”食品，但因其采取简单经营的方式，缺少记载经营数额的账本或交易记录等书证，且“问题”食品全部售完，导致犯罪金额难以确定；二是有书证能够证实生产、销售的犯罪金额，但犯罪嫌疑人辩解部分食品为“问题”食品，部分食品为完全合格的食品，导致数额难以认定；三是现场查获、扣押大量“问题”食品，但均未出售，犯罪嫌疑人供述的价格不稳定，导致不能准确确定犯罪金额。

针对第一种情形，主要根据犯罪嫌疑人的供述确定犯罪的数量和涉案金额。犯罪嫌疑人供述先后发生变化的，要求其说明供述变化的原因，分析其辩解的合理性，并根据犯罪嫌疑人生产、销售的规模，经营的时间来合理确定犯罪数额。同时，还应通过核实生产、销售的上下游关系人的证人证言加以印证，综合判断犯罪嫌疑人供认犯罪数额的真实性与合理性。

针对第二种情形，应辩证的看待犯罪嫌疑人的口供，看其辩解的合理性与否。有的犯罪嫌疑人虽然辩解有合格的食品，但结合其生产、销售的时间、地点、价格以及是否有意躲避行政执法人员的检查等因素，并结合上下游关系人的证人证言，分析判断其生产销售问题食品行为是否具有一贯性和连续性。如果具有一贯性和连续性，应按照其全部书证记载的数额予以认定；相反，如果犯罪嫌疑人辩解具有一定的合理性，则应将其辩解的合格食品的相应金额予以扣除，以准确定罪量刑。

针对第三种情形，有三种处理方法：其一，如果犯罪嫌疑人供述的价格比较合理的，按照查获的食品数量和价格进行计算；其二，如果犯罪嫌疑供述的价格与同类食品的价格差额较大的，直接按照同类食品的市场中间价格与查获食品的数量进行计算；其三，对于查获食品的金额实在难以确定的，委托价格认证中心鉴定以确定犯罪金额。

五、罪名适用问题

其一是生产、销售有毒有害食品罪与不符合安全标准食品罪的区分。二罪主要区分是犯罪对象不同。一般而言，对于在食品中检验出国务院各部门明令禁止的有毒有害物质的，应认定生产销售有毒有害食品罪，对于在食品中超范围、超限量滥用食物添加剂的，或者经检验不符合食品安全标准，且足以造成食物中毒事故或者食源性疾患的，应认定为生产销售不符合安全标准的食品罪。

但是，对于生产、销售以回收食品为原料的食品如何定罪？司法实践中要区别回收食品的不同性质分别认定：（1）对于回收已经超过保质期的各类食品及半成品，并以此为原料加工生产销售食品的，如果食品中检验出有毒有害物质的，应认定为生产、销售有毒有害食品罪。（2）对于回收的食品或者半成品，不管其是否在保质期内，如果经检验食品符合安全标准，且符合可能造成食物中毒事故或者食源性疾患的，应认定为生产销售不符合安全标准食品罪。（3）如果回收的食品及半成品不存在质量安全问题且又在保质期内，并以此作为原料加工生产销售的，不能认定为犯罪，但应当追究其行政责任。

其二是危害食品安全犯罪与生产销售伪劣产品罪、非法经营罪的区分。由于生产销售伪劣产品罪与非法经营罪都属于“小口袋罪”，具有兜底的性质，因而，与危害食品安全犯罪存在竞合与互补关系。当存在竞合关系时，不管是法规竞合犯，还是想象竞合犯，司法解释已明确规定从一重罪进行定罪处罚。互补关系，是指行为虽然不符合危害食品安全犯罪的构成，但符合“小口袋罪”的特征，因而，应认定为生产销售伪劣产品罪或者非法经营罪。具体如下：（1）对于在食品中未能检验出有毒有害物质，或者不能证明生产、销售者明知有毒有害食品的，对于生产、销售不符合安全标准的食品，但无法证明可能造成食物中毒或者食源性疾患，或者不能证明行为人主观上有明知的，应考虑是否符合生产销售伪劣产品罪、非法经营罪。（2）对于以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，或者生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

注释：

[1]参见陈京春：《刑事诉讼视野下的生产、销售有毒有害食品罪》，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。

[2]同[1]，第260页。

[3]参见舒洪水：《生产、销售有毒、有害食品罪中的“明知”》，载《法学》2013年第8期。