公诉环节非法证据排除实务研究

夏国超　张仁道

内容摘要：2012年修改后《刑事诉讼法》对非法证据排除规则予以完善，但是在司法实践中，这一规则的具体适用还存在很多问题。为落实非法证据排除规则，检察机关应提升审查判断证据的能力，畅通沟通协作机制。在公诉环节更有针对性的对犯罪嫌疑人进行讯问，认真听取辩护人意见，调取审查入所的相关材料以检验取证是否合法。

关键词：公诉 非法证据 取证合法性 刑讯逼供

在以审判为中心诉讼模式改革的背景下，如何甄别、判断、运用证据，并提请法院通过公正审判的方式追究被告人的刑事责任，公诉部门的非法证据排除工作就显得尤为重要。笔者结合基层公诉工作实际，就非法证据排除工作谈一点粗浅的看法。

一、非法证据排除工作在实践中存在的问题

第一，被告人及其辩护人滥用非法证据排除规则。《刑事诉讼法》规定申请排除非法证据是犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利，但在司法实践中逐渐出现了“不辩实体辩程序”的趋势，特别是在职务犯罪案件、被告人翻供或者不认罪的刑事案件中，取证合法性异议几乎是必然提出的问题。一些被告人为了逃脱法律制裁，故意夸大或者编造非法取证行为的存在，更有个别辩护人毫无依据地提出被告人的有罪供述是刑讯逼供的结果。这种现象的蔓延，不仅严重扰乱了正常的刑事诉讼秩序，降低了诉讼效率，更损害了侦查机关的形象，也使庭审的旁听人员对法律的公正严肃性产生怀疑。如某县财政局预算股原股长杨某贪污、受贿一案，庭审中杨某的辩护人提出了杨某的有罪供述系刑讯逼供所致，要求予以排除，杨某“配合”地将其右腿裤挽起，将红肿右腿膝关节向法庭展示。公诉人立即讯问杨某，在审查起诉环节办案人员是否刑讯逼供，杨某明确回答没有。在法庭调查阶段，公诉人宣读并出示了杨某在审查起诉阶段的有罪供述笔录，出具了杨某在医院的病例，证实其有痛风病史，在被采取强制措施前因关节肿痛在医院治疗等证据，被告人及其辩护人顿时陷入了被动，不再提非法证据排除事宜。

第二，法律规定的证明取证合法性的五种方式缺乏可操作性。《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）均明确将证据收集的合法性证明责任赋予公诉机关，如何有效证明取证的合法性，成为摆在公诉部门面前的一道新的难题。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条规定了公诉人证明取证合法性的五种方式：（1）向法庭提供讯问笔录；（2）提供原始的讯问过程录音录像或者其他证据；（3）提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证；（4）提请法庭通知讯问人出庭作证；（5）提交加盖公章的说明材料。但是，上述证明方式均存在问题：讯问笔录由于其本身就属于存疑的证据证明存疑的事项，缺乏客观证明力；录音录像记载的往往是被告人所作的某一次有罪供述情况，而通常不会对所有预审讯问进行记载，被告人、辩护人也会以同步录音录像未能全程反映合法性为由质疑取证合法性；讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证也缺乏可操作性，除未成年犯罪嫌疑人外，讯问过程通常仅有侦查人员在场；讯问人出庭作证，属于未审被告人先审侦查员，不仅凸现打击犯罪的被动性，而且即使侦查人员如实证明取证的合法性，也属于双方各执一词；情况说明则与侦查人员出庭作证如出一辙，属于自证的内容。由此可见，法律为公诉部门列举的取证合法性证明手段显得力不从心，且缺乏可操作性。

第三，甄别辩护人提供的证据费时费力。在实践中，辩护人提出非法证据排除的同时，往往也会提供一些新证据。尤其是被告人一审被判有罪后，在上诉期间，辩护人基本上都会提供一些与一审证据相反的证据或证明材料，这些证据或证明材料有些是辩护人直接以询问笔录的形式固定的，有的是以证人自书材料形式显示的，还有一些是电话录音的记载。由于《律师法》及律师执业规则只是原则性地规定了律师有调查取证的权利，但对取证的方式、方法等程序问题未明确的规定，因此对辩护人取得证据材料程序合法性的审查缺乏直接有效的措施。除个别明显不合法的可以直接排除外，大部分需要公诉部门或侦查机关（部门）对辩护人提供的证据材料进行再次核实。如张某故意伤害一案，张某上诉期间，辩护人向审判机关提交了张某翻供的笔录、部分关键证人与侦查阶段相矛盾的证言和部分证人的电话录音，并要求排除非法证据。通过审查发现，该证言系律师一人在一宾馆对证人询问获取。由于《律师法》没有对律师是否可以一人取证进行明确规定，公诉人员又向证人进行了核实，发现这些证人系被告人家属在“做工作”后，联系律师进行取证的，电话录音系证人不知情的情况下所录。在案件发回重新审理时，公诉人将这些事实一一摆在了辩护人面前，辩护人不得不主动撤回了非法证据排除的要求，被告人也认罪伏法。

二、排除非法证据应注意的问题

第一，讯问犯罪嫌疑人要具有针对性。公诉部门承担着非法证据排除的责任和义务，因此，在讯问犯罪嫌疑人时，既要核实其供述，又要听取其辩解，更要对证据来源的合法性进行固定。一是固定犯罪事实，证明取证的合法性。一般情况下，法庭对审查起诉环节公诉人取得证据的确信力较强。如刘某等人聚众斗殴、敲诈勒索一案，刘某在起诉前认罪，开庭审理时翻供并称遭到刑讯逼供，公诉人随即举示了在审查起诉环节的讯问笔录以及刘某自己对侦查环节取证无异议的供述，刘某及其辩护人顿时无语。二是发现非法证据线索，在排除非法证据的同时启动诉讼程序追究相关人员责任。根据《刑事诉讼法》第56条及《规则》第70条规定，申请排除非法证据的，应当提供相关线索或者材料。对非法取证行为进行调查核实可以采取讯问犯罪嫌疑人、询问办案人等方式。线索的掌握有利于防患于未然，保证诉讼的顺利进行。如张某（女）拐卖妇女一案，在讯问张某时，张某以沉默对抗，抵触情绪非常明显，并将背对着检察人员，而其在侦查环节的供述非常稳定。后经检察人员耐心细致的工作，张某突然将上衣掀开，检察人员看到其背部有几道不太明显的伤痕。办案人员随即向领导汇报，并派法医进行检查。经调查，张某被某中队抓获后，由于态度不好，被拷在中队的讯问室，并被协警殴打。其后办理该案的协警以刑讯逼供罪被追究刑事责任。张某也很配合地将自己的犯罪事实如实向检察机关做了供述。

第二，听取辩护人意见不走过场。《刑事诉讼法》第170条规定：人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见，并记录在案。在实践中，一些办案人员往往把辩护人当作对手，抱着敌视的态度，即使辩护人提出确实存在的问题，也引不起办案人员的重视，使一些本来能够在公诉环节顺利解决的问题，最后放到审判环节被动复杂的解决。因此，在审查起诉环节，办案人员应主动与辩护人沟通，并在汇报案件时如实汇报辩护人的意见。听取辩护人意见，除了了解辩护人对指控的犯罪事实、罪名及证据的相关异议，更能发挥以下两项作用。一是了解辩护人掌握的非法取证的线索和材料。基于辩护人的特殊身份及与犯罪嫌疑人的特殊关系，其可能掌握犯罪嫌疑人在讯问阶段未如实告知公诉人的相关内容，通过听取意见，可以确保掌握材料的完整性。二是通过辩护人促使犯罪嫌疑人认罪伏法。在翻供案件中，犯罪嫌疑人要么认罪伏法，获得依法从轻的处罚，要么辩称遭受刑讯逼供殊死一搏。公诉人在听取辩护人意见的同时，可以通过辩护人说服自己的当事人作出理性的选择。

第三，调取入所的相关材料备查。通常情况下，调取《入所体检表》成为公诉人员证实取证合法性的常用手段。另外，入所时的拍照、管教和驻所检察官的巡查、谈话，甚至同监舍的在押人员关于对侦查活动的交谈等，都可能成为发现取证违法性或者证实取证合法性的相关证据。如李某贩卖毒品一案，公诉环节讯问时，李某翻供并称被侦查人员将脸打肿了。经观察，李某嘴角确实有红肿现象。为了核实李某的陈述，公诉人员调取了李某入所体检表和入所时所拍的照片，发现其面部自然，无刑讯逼供迹象。又通过管教了解到李某入所后与同监舍人员发生过斗殴。后将该材料调取，在庭审中有力的驳斥了李某陈述的虚假性。

第四，区分侦查谋略与威胁、引诱、欺骗的关系。在职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人往往会辩解其有罪供述系侦查人员威胁、引诱、欺骗的结果。由于威胁、引诱、欺骗的含义和标准因人认知的差异及所站角度的不同而容易产生不同理解。侦查人员有时会采取从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略，如果这些讯问方法都被认为是非法，将导致大量的言词证据被排除，给侦查工作带来较大的冲击。因此，对于没有达到《规则》第65条规定的条件的证据，应当将其视为侦查的谋略或方法，不宜纳入非法证据的范畴。

三、搞好非法证据排除工作的几点建言

第一，强化自身素能建设，提升审查判断证据的能力。一是注重学习。对刑事法律不但能熟悉其条文规定，而且要准确理解，在运用时能够进行合理恰当的释义。二是注重细节。在实际办案中要从细节出发，认真查阅案卷材料、视听资料，严格审查、鉴别、分析证据，既审查证据的内容是否真实客观、形式要件是否完备，也注意审查证据收集过程是否合法。三是注重关联。着重审查证据与证据之间是否存在客观性、关联性，能否指向所证明的事项。

第二，畅通沟通协作机制，加强控辩交流。一是重视庭前会议制度。在庭前会议中，诉讼各方可以就非法证据排除等程序性问题提出意见，被告人、辩护人提出排除非法证据申请的，检察机关可以对相关证据的合法性进行调查，以便明确庭审重点，为顺利开庭创造条件。控、辩、审三方通过庭前会商，尽可能把排除非法证据的问题解决在庭前。如孙某受贿一案，辩护律师在开庭审理前提出了排除非法证据的申请，认为被告人受到了刑讯逼供，侦查人员对主要证人也有引诱、威胁行为。公诉人、审判员和辩护人就这一问题在庭前深入交换了意见，并进行证据开示。检方提供了被告人接受侦查人员询问、讯问的全部同步录音录像以及健康状况记录，复核了主要证人证言，对律师提出的一些质疑均作出了正面回应和说明，律师对此也表示认同，最终在庭审前撤回了排除非法证据的申请。二是建立控辩交流平台。公诉人与辩护人虽然对案件的定罪定性存在不同认识，但实际上二者也存在共同的目标，就是保证刑事诉讼活动公正、高效地进行。在审查起诉环节，案件承办人员要主动听取辩护人意见，特别是征询有无排除非法证据的意见，认真对待辩护方提出的可能涉及刑讯逼供等非法取证的线索和证据，做好应对或解释工作。

第三，加强与侦查机关（部门）的协作。一方面，要积极与侦查机关（部门）开展经验交流。对证据的收集方法、卷宗的制作要求以及非法证据排除等问题进行深入讨论，组织侦查人员旁听启动非法证据调查程序的案件庭审，帮助侦查机关增强证据意识和诉讼意识。另一方面，要加强与侦查机关的沟通协作，健全和完善介入侦查、引导取证工作机制。对一些重大案件、较为依赖口供定案的案件或者前科较多、具有一定反侦查能力人员作案的案件，公诉部门应当将证据审查关口前移，提前介入侦查，防范和排除非法取证行为。如在公安机关侦办的一起掩饰隐瞒犯罪所得收益、妨害信用卡管理案中，犯罪嫌疑人购进大量信用卡，跨省取款，帮助其上线转移犯罪所得收益。针对此种新型犯罪形式，检察机关派员与侦查人员开展个案会商，对上游犯罪线索梳理、银行转账凭证调取、电话通信记录、监控录像提取、讯问犯罪嫌疑人等一系列侦查取证活动制定了详细计划，防止了非法取证，确保案件顺利侦结并移送审查起诉。

第四，完善相关法律处置。在适用非法证据排除规则的同时，也应该对侵害人加大处罚力度。虽然《刑法》已经对刑讯逼供等非法取证行为的法律后果作了规定，但对非法取证行为设置的惩戒规定较少，且较为单一，主要是刑事责任，对于一些违法但不属于犯罪的非法取证行为未能得到很好的追究。应当进一步加强对非法取证行为的惩治力度，对司法人员以不符合法律规定的取证方式收集证据的刑事责任、民事责任等作出明确规定，对违法取证人员进行制裁。同时，对于凭空捏造事实，肆意歪曲事实，诬告侦查人员存在刑讯逼供、暴力取证等违法取证行为的情况，检察机关应在庭审中依法予以揭露和抨击，以维护司法机关的权威。同时，对于一些影响恶劣、情节严重的诬告行为，应当在对被告人量刑时予以从重处罚，甚至以诬告陷害罪依法追究其刑事责任。