众筹与非法集资的本质区分

罗至晔　单颖辉

“众筹”是指项目发起人利用互联网和社交网络传播的特性，集中公众的资金、能力和资源，提供资金援助的一种新型融资模式。从形式特征来看，众筹融资似乎满足了非法集资的构成要件，但笔者认为两者存在根本区分，具体如下。

一、非法性要件

对“非法行为”的具体界定是问题的关键，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）未做明确规定，认识的分歧在于，究竟是未经有关部门授权吸收资金的行为，还是以法律明确禁止的方式吸收资金的行为。一般而言，“法无授权即禁止”主要针对公权力，“法不禁止即可为”主要对应私权利。作为罪刑法定指导下的个罪，非法集资当然要贯彻这一原则的价值理念，即限制公权力保障私权利。对个人而言，作为最基本的社会活动，如果适用“法无授权即禁止”，便要求个人所有的活动都必须经过国家授权，在大大压缩人们的自由空间的同时，也间接扩张了公权力，与罪刑法定的基本精神背道而驰；而适用“法不禁止即可为”，只需明确列举出侵害法益的犯罪行为，同时根据社会的现实需求适时增减，在增强立法、司法科学性的同时，也贯彻了罪刑法定的基本要求。众筹作为一种新型的融资方式，相关融资管理法律未做任何规定，更未明确禁止，而作为一种顺应社会发展趋势的经济形式，应该在私权的领域内被人们自由选择。

二、公开性要件

最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2014年3月联合下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中指出，向社会公开宣传包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。首先，宣传方式具有多样性，包括但不限于《解释》所列举的内容，作为工具这些方式是客观、中立的，其本身并不值得评判，是操作主体将这些工具涂上了价值色彩，强调了行为人主观内容的重要性，应结合主客观方面综合进行评价。宣传带有目的性与倾向性，获得他人投资为主要目标，并且为了达此目标，不惜采取就长避短、刻意隐瞒甚至虚假宣传等手段。众筹虽具有公开属性，因为众筹主要通过网络平台发布信息，作为人人都可参与的平台，网络固然存有一定程度的公开性，这也是众筹与非法集资较易发生混淆的地方，但正如前文所述，工具本身不具有任何色调，主体的主观意图才是判断的核心要素。众筹项目虽然一般是在平台上发布，但并未大张旗鼓的进行“宣传”，两者是不同概念。多是被动地等待他人了解继而根据自身意愿决定是否投资。因此，众筹与非法集资“公开性”的内涵不同，本质各异。

三、利诱性要件

非法集资强调回报的经济性，即行为人承诺还本付息或者给与经济回报，回报的方式以资金为主，同时还包括实物等。作为投资者，以获取利息或者较高的经济回报为主要目的，并且这里的利息多高于银行的同期利息，所承诺的回报也较为可观，这是投资者愿意承担风险的主要原因。众筹则不同，债权众筹虽然在投资者与项目发起人之间形成债权债务关系，且以一定的利息作为回报，但这种债务关系以帮扶项目为要旨，投资人更着重考量对项目的兴趣、示范效益、社会价值等要素，集资者也主要借助投资者的帮助，来完成项目预设的多元化目标，而并非仅局限于经济效益。

四、社会性要件

《解释》第1条规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”《解释》第6条规定，“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券。”

按照众筹类型来看，实践中股权众筹都限定在200人以内，故不符合这里的社会性，而按照众筹对象来看，债权众筹、奖励众筹、捐赠众筹则并未仅局限于亲友或单位内部，具有面向社会不特定对象的特征，因此具有这里的社会性，但因缺乏其他三大要件，故与非法集资存在本质区分。