代孕合同效力分析及我国立法建议

■文/汪婕

代孕合同效力分析及我国立法建议

■文/汪婕

摘要代孕现象的出现引起了人们的广泛关注，在现实社会中已发展至存在大量商业代孕中介服务机构，然而我国对代孕行为的立法空白显不符合时代需求。如何定性代孕行为，代孕合同的效力是关键。本文从代孕合同的概念入手，从法律法规、人身权利处分、公序良俗原则三个方面分析代孕合同能否适用《合同法》，得出代孕合同的主要法律关系为委托关系，代孕合同中亲权转移条款无法可依，但确有必要开放无偿的完全代孕合同，进而提出对其进行立法并给出个人建议。文中抛开实务中代孕引起的种种纠纷，仅以个人视角分析代孕合同的效力，以期为实务中解决代孕问题有所助益。

关键词代孕合同法律效力立法建议

一、代孕合同概念界定

本文所指代孕合同仅指规定合法夫妻与具有完全行为能力的代孕母亲经协商一致而确定的将委托方丈夫提供的精子和代孕母亲提供的卵子进行人工授精或将委托方夫妻的精子、卵子经体外受精后形成的受精卵植入代孕母亲体内，待代孕母亲生产后由委托方夫妻以婴儿法定父母身份抚养子女这一过程中双方权利义务合法有效的合同。大多数国家对有偿代孕都是禁止的，所以本文所指代孕合同仅指无偿代孕合同。

二、代孕合同的法律效力

（一）从代孕相关法律法规分析

1、我国相关法律法规评析

（1）卫生部2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》的第3条规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

从该办法的调整对象来看。该办法的法律性质属于部门规章，无普遍约束力，仅在医药卫生行业内有法律效力，适用对象仅限于合法医疗机构及其医务人员，不能调整合法医疗机构以外的组织和个人进行代孕或选择在国外医疗机构实施代孕手术。就该办法实施以来的实际效果而言，现行规定仍难以落实，容易出现法律规避，代孕行为并没有得到有效的遏制，商业化代孕频繁出现，更有甚者发生亲属间代孕，可见该办法的颁行与实施并没有达到立法目的。

从该办法的法律效力来看。该办法通过限制人的生育权来达到禁止实施代孕行为的目的，而生育权属于人的基本权，也即采取部门规章来限制人的基本权。然而根据法律保留原则，对人的基本权利的限制必须采用法律的形式，也就是说采用部门规章的形式来限制生育权是不合法的。

（2）《合同法》适用可行性分析

关于《合同法》的适用。《合同法》第2条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。”讨论代孕行为能否适用《合同法》也即探讨代孕合同是否是有关身份关系的协议。笔者认为，虽然代孕合同存在较为复杂的多种标的，且存在特殊的标的——代孕母亲提供的身体利益并转移对孩子的亲权，但代孕合同的主要法律关系乃是代孕人帮助委托人完成代孕这样一种委托关系，也即代孕合同的标的主要是代孕行为，而该行为表现为一种委托关系。《合同法》规定对于无名合同可以比照最为相近的有名合同或者依《合同法》总则中的基本原则来处理。因此，对于代孕合同的主要部分可以比照委托合同来处理。

综上，代孕合同是个效力欠缺的合同，合同中的委托关系可适用《合同法》有关规定，但关于亲权转移问题的条款不能适用《收养法》，故陷入无法可依之境。这也是目前大量代孕网站存在但代孕事务陷入地下的原因。

（二）从人身权利角度分析

首先我们必须明确的是，代孕行为与普通劳务行为在实质上是无差异的，均是以提供行为为标的的劳务提供。我们应该看到任何一项劳务行为或者代孕行为都必然是经过大脑指挥通过人的行为表现出来的，均是利用身体的本能所进行的活动。

人们反对代孕合同的合法性抑或犹豫代孕合同是否合法，本质上是对生育权的处分自由产生怀疑。随着科技的发展、生活观念的变化，法律理论、法律伦理呈现出相适应的进化，法律规范已经允许自然人对自己身体部分组成部分进行利益处分，如将自身血液、皮肤甚至器官转移给他人，而这种组织器官的转移正是自然人对其身体组成部分的支配权的体现。这种身体组织器官与自然人身体主体部分分离后的转移都可以被允许，那么自然人利用自身妊娠功能和处分子宫利益的代孕行为也应当得到相应的容忍。因此，代孕母亲正确行使其生育权的行为、依法处分其身体利益的行为应得到法律的保护。

另一方面，生命权是人身权中最重要的权利，在某些情况下自然人可以处分自己的生命。比如法律虽不提倡自杀行为，但事实上却也无法对该种行为进行处罚，笔者认为自杀行为无疑也是一种处分自己生命的行为。所以处分生命权在自然法意义上是被允许的，而作为最重要的人格权的生命权都可被自然人自己处分，生育权的处分自由更应当没有障碍。

综上，一个具有完全民事行为能力的自然人有处分自身生育权的自由，即代孕合同不会因代孕母亲处分了生育权而被划归为无效合同。

（三）从公序良俗原则分析

以“厦门一老板20万元请人代孕生子引发抚养权纠纷——‘代孕合同’有违公序良俗被判无效”为我国人民法院对于代孕合同的典型判决，我国大多数人民法院对代孕合同依然持否定态度，而拒绝代孕合法化的理由则不谋而合，均是“代孕合同不符合我国民事法律‘公序良俗’原则”。

公序良俗即公共秩序和善良风俗，意指民事活动不得违反现存社会秩序，不得违反由全体社会成员普遍认可、遵循的道德准则。

下文选取在公序良俗原则下代孕合同的两个较为突出的问题进行分析。

1、亲子关系的认定

公序良俗原则其实是道德基本准则的法律化，而对于人的道德准则的要求则已经完成从“勿害他人”到现在的“适当的关爱他人”的转变。无偿代孕是符合人性的要求的，是符合现在人类道德准则的，固然是符合民事法律公序良俗原则的。实际上，真正的问题是，在局部代孕中代孕母

亲不仅需要提供子宫进行孕育行为，而且需要提供自身卵子进行受精，此行为颠覆了人们传统的“母亲”的观念，造成了亲子认定的混乱。另一方面则是局部代孕所产生的血缘关系与委托方期望的生下与自己有自然血缘关系的子女的中国传统文化不相符，是有违民事活动应遵循的公序良俗原则的，容易产生纠纷。但是完全代孕排除了代孕母亲与所产婴儿在遗传生物学上基因问题的干扰，也就是代孕者所生婴儿是与委托方夫妻有自然血缘关系的婴儿，可以由委托方夫妻作为该婴儿法律上的父母，这一点并不违反我国民事法律公序良俗原则，也就是说无偿的完全代孕是绝对可行的。

2、家庭关系稳定与子女的利益保护

局部代孕不但不利于亲子关系的认定，而且严重混乱家庭伦理和社会道德，倘若发生纠纷极易影响代孕母亲的家庭关系稳定和损害代孕子女的各方面的利益。但对于无偿的完全代孕而言，无偿代孕可缓解委托方夫妻的经济压力，完全代孕的自然血缘关系清楚，由委托方夫妻获得对代孕婴儿的亲权可以稳定不孕家庭的夫妻关系，代孕婴儿因此成为了缓和家庭矛盾的保障。而委托方夫妻耗费极大的精力、时间、财物，必定对来之不易的子女宠爱有加，这样更加有利于子女利益的维护，更加有利于子女的成长。

综上，代孕合同并未违反我国民事法律的公序良俗原则。

三、关于我国代孕合同的立法建议

我国代孕合同立法宜以《合同法》为基础，对亲权等问题提出创造性的解决方案。下文为本人为无偿的完全代孕合同提出的立法建议。

（一）明确代孕子女的亲子关系

代孕的目的是借代孕母亲的生育能力孕育委托方夫妻有血缘关系的代孕子女，因此，代孕子女的亲权归委托方夫妻行使。

（二）明确委托方夫妻、代孕母亲的资格

1、委托方夫妻资格限制

（1）委托方夫妻系合法夫妻关系：主要通过夫妻双方经国家民政部门颁发的结婚证来证明委托方夫妻的夫妻关系的合法性。

（2）委托方夫妻的生殖细胞至少有一方为健康且可用于实施代孕手术并能成功孕育出健康婴儿：卫生行政部门应当专门指定特定的有检测能力的医疗机构进行委托前委托方夫妻生殖细胞健康的检测，并进行专业的健康评估、出具相关医学证明。

（3）经权威机构体检证明确实患有医学上认为不可能孕育的疾病或其他原因导致不能孕育、不适合孕育：卫生行政部门应当专门指定权威机构进行委托方夫妻不能生育的鉴定并出具相关医学证明。

2、代孕母亲资格限制

（1）代孕母亲年龄限制：代孕母亲的年龄应当限制在25～35岁之间。代孕母亲年纪过小，涉世未深，生活经验不足，恐怕难以胜任代孕母亲的重担；代孕母亲年纪过大，虽社会阅历已经足够，但是身体状况则日渐下滑，恐怕也难以作为最佳的代孕母亲的选择。

（2）代孕母亲的身体适合孕育胎儿的证明。

（3）代孕母亲与委托方夫妻无血缘关系的证明。

（三）建立合同核准审批机构和审批程序

代孕技术管理现在依然处在起步阶段，故宜在省级卫生行政部门下新设代孕技术管理局，专门负责本辖区内代孕合同的初审工作、代孕技术其他相关问题的处理。对于这种关系到严格人身关系、关系到一个未知的生命的合同，适用较为严格的谨慎的合同核准审批程序较为合适。同时可由该代孕技术管理局对代孕合同的有偿性以及代孕合同合同双方当事人资格进行口头核对和书面审阅检查，并在其主持下由专业的心理医生、律师等组成的专业评审小组当场进行必要询问并进行公证，最后由代孕技术管理局提出初审意见并报卫生部审核批准

（四）代孕合同的双方义务

1、委托方夫妻的义务：

（1）在权威体检机构进行不能生育的体检并出具医学证明。

（2）委托方夫妻心理健康且有充足经济来源抚养代孕子女的能力的证明。

（3）由律师对委托方夫妻代孕结果和义务进行充分的说明，并出具律师已履行说明义务的证明。

（4）委托方夫妻应当为代孕母亲支付必要代孕费用，如代孕母亲代孕前进行心理咨询、身体健康体检、相关法律问题咨询等费用，代孕母亲生产过程中必要的身体检查、营养供给、住院生产等费用，代孕母亲产后护理、调理等费用。

2、代孕母亲的义务：

（1）在权威体检机构进行能正常生育的体检。

（2）代孕母亲心理健康、已做好进行代孕的准备的证明：代孕母亲的心理健康及进行代孕的心理准备问题当然由专业的心理学医师通过心理学测量以及对代孕母亲身边家人同事进行询问等方式进行综合评判并出具相应证明。

（3）经专业律师证明代孕母亲已经充分理解代孕结果和义务：可由律师对代孕母亲的义务和代孕结果进行必要的说明，并向代孕母亲就其义务和代孕结果相关问题进行询问以确保代孕母亲真正理解。

（4）代孕母亲在孕育过程中必要的主要义务，如按时体检、注意饮食。

（5）代孕母亲在生产后自动放弃对代孕子女的亲权。

（五）对实施手术的医疗机构及医务人员进行严格筛选并监管其工作

建立严格的核准制度，要求各地区实施代孕技术的医疗机构及医务人员经过必要的许可条件、申请程序、医师特殊执业资格等的严格筛选，并定期和不定期开展由卫生监督部门进行的医师技术、医疗机构实施手术条件的监督检查工作。

四、结语

目前，我国适孕年龄男女不孕患者一直呈上升趋势，但迫于我国一脉相承传统观念的影响，现实生活中代孕现象频现，代孕行为并未因法律法规的禁止而偃旗息鼓反而在夹缝中呈现出蓬勃发展的姿态。对因法律的缺失而引发的损害代孕母亲、代孕子女权益的多种案例进行总结，不难得出对于代孕一概禁止的做法显然弊大于利，固然出台代孕相关法律予以规制是时代必然要求。

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（作者单位：湖北大学政法与公共管理学院）