论教唆未遂的认定标准

韩 莹

（510000 贵州民族大学 贵州 贵阳）

论教唆未遂的认定标准

韩 莹

（510000 贵州民族大学 贵州 贵阳）

为了使教唆未遂更加准确的认定，我们有必要结合教唆犯的性质，以及刑法中犯罪未遂的特征，来确认教唆犯未遂认定的标准。教唆未遂应当同时符合三个条件：①已经着手实施犯罪；②被教唆实施的犯罪没有既遂；③意志以外的原因。三个条件同时具备才能认定教唆未遂。

教唆未遂；教唆犯；犯罪未完成时态

教唆犯罪是共同犯罪的一种情形，指的是指以劝说、利诱、怂恿、收买等方法，将犯罪意图强加于别人，致使被教唆人实施犯罪行为的犯罪。教唆他人实施犯罪行为的人即教唆犯。教唆未遂则是指被教唆人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未能达到既遂的情形。主要从三方面考量。

一、被教唆人着手实施犯罪行为

被教唆人已着手实施犯罪，是构成犯罪未遂的主要特征。由于教唆行为具有复杂性和特殊性，相较于实行犯的着手问题，就比较难认定。

大陆法系中主要有主观说、客观说与折中说三种学说。主观学说认为：犯罪是犯罪行为人具有危险性的表现。当行为人犯罪的意识通过某种形式变现出来的时候，即认为其已着手。显然，从主观方面认定着手问题，不易把握。很容易将犯罪着手提前。该说存在缺陷。客观说认为要结合客观行为和危害结果来认定。客观行为的着手是指具有危险性的行为已经开始。结果说则认为，应当具有现实的法益侵害性。行为说重视行为无价值，结果说重视结果无价值。 折中说就是要结合主观和客观两方面来认定教唆罪未遂的。一方面，该说认为行为人主观上应该具有故意。另一方面，客观行为又与主观行为相对应。显然，折中说的观点更具合理性。 我国通说观点认为：着手发生在客观上实施了犯罪构成要件时，坚持了客观说理论。

二、教唆犯罪既遂与未遂的标准

从属性、独立性和二重性这三种教唆犯学说，虽然基本立场和基础理论不同。但在教唆既遂取决于正犯的犯罪既遂问题上是一致的。正犯既遂，教唆犯既遂。正犯未遂，教唆犯未遂。因而讨论教唆犯的既遂与未遂就是讨论犯罪的既遂与未遂。

犯罪为达到既遂，即犯罪行为没有得逞。是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。我国刑法理论学界认为：认定犯罪既遂的标准主要有三种学说。第一种学说认为，以行为人实际的行为达到了预期的犯罪目的为标准，即犯罪目的论。第二种观点认为，要以发生了实际的危害结果为标准，即犯罪结果发生的理论。还有一种观点认为，要完成全部的犯罪构成要件菜式犯罪既遂的标准。三种学说都具有一定的理论基础。但现实生活中的犯罪多种多样的，那么不同的犯罪类型则应该有不同的既遂标准。对行为犯而言，只要行为人发生了犯罪的行为，就应该认定其既遂，而不论其目的、结果如何。比如危险驾驶罪。只要行为人实施了危险驾驶的行为，即使没有造成形影的危害结果，也应当认定为危险驾驶罪的既遂。由此可以看出，不能以犯罪目的或犯罪结果未实现来简单的认定犯罪的未遂。因此在上述情况下，即使犯罪目的未达到，犯罪结果未发生，但只要行为人的犯罪行为已实施并完成，或者行为人实施的犯罪行为已经使得相关的法益处于危险之中，便是犯罪既遂。

我国通说认为，行为与结果齐备，即犯罪构成要件齐备的情况下成立犯罪既遂。该说能够统一适用于各类犯罪。①结果犯。发生法定的危害结果是结果犯犯罪构成的必要条件。因此，判断加过反的既遂与未遂，是以是否发生法定的危害结果为标准的。若发生了危害结果（法定），则是既遂。反之，则是未遂。②行为犯。实施了危害行为，使现实法益处以为现实中是行为犯犯罪构成的要件。因此行为犯的既遂与未遂标准是以行为人是否完成了法定的犯罪行为为标准的。法定行为完成时是犯罪既遂，为完成时则是未遂。那危险犯。法定的危险状态是危险犯犯罪构成的必要条件。因此，构成危险状态的情形是既遂。反之则是犯罪未遂。以犯罪构成要件同事具备的理论作为犯罪既遂与未遂的标准，相对具有可操作性和有效性。同时也是对犯罪构成要件的一种维护，贯彻了罪刑法定原则，因而更具有合理性。

三、意志因素的认定标准

区分犯罪中止和犯罪未遂的基本标志是意志因素。行为人意志以内的因素致使犯罪未能完成的，是犯罪中止。行为人意志以外的原因的，则是犯罪未遂。意志以外的原因指的是违反行为人意志的，不能使犯罪继续进行的，客观上不会发生危害结果的原因。在犯罪未遂中，危害结果没有按着行为希望的那样出现，是因为意志以外的原因，使得原本要发生的危害结果因障碍而未发生，并非行为人自己放弃。

关于教唆未遂的意志因素，主要有两种学说。一种学说认为教唆未遂是由于正犯意志以外的原因；另一种学说认为教唆未遂是由于教唆犯意志以外的原因。主张根据正犯的意志，来判断教唆未遂的意志是根据教唆犯从属性说得出的结论。实际上，我们提倡的从属性是相对而非绝对的。该理论并不要求共同犯罪中涉及的所有问题，教唆犯都必须与主犯保持一致，教唆犯并不完全从属于主犯。特别是主观意志因素，教唆犯不可能与正犯意志完全相同。意志因素是行为人主观方面内容，是无法从属于他人的。因此教唆未遂的意志因素不能根据正犯的意志来判断，只能根据教唆犯本人的意志来判断。

犯罪未遂在同一共同犯罪中，对部分共犯来说是基于自己的意志，是犯罪中止。但对于其他共犯人来说，则是意志以外的、未使其既遂意外因素。因此在认定时，还要根据共犯中每个人不同的意志因素，分别确定其犯罪形态。

教唆犯的主观意志因素不会随正犯的意志而转移，因此应当以教唆犯本人的意志为标准来认定教唆未遂。如果正犯的犯罪行为未达既遂是由于教唆犯意志以外的原因，则教唆犯构成教唆未遂。被教唆者在实行阶段成立犯罪中止或者犯罪未遂，对教唆犯而言，都属于意志以外的原因，因此，教唆犯都成立教唆未遂。

综合考虑以上三个认定标准，教唆未遂是指正犯基于教唆犯的教唆行为，开始着手实施被教唆的罪，但由于教唆犯意志以外的原因，正犯所实施的犯罪行为未达既遂的犯罪未完成形态。

［1］陈子平.《论共犯之独立性与从属性》.载《东吴法律学报》2007年第3期.

［2］张明楷.《论教唆犯的性质》.载《刑事法评论》，2007年第21期.

［3］何慧贤.《教唆未遂的认定问题研究》.研究生学位论文，2015.5.20.

韩莹（1991～ ），女，汉族，黑龙江鹤岗人，硕士研究生，贵州民族大学。