防卫过当的罪过形式研究

陈 茜

（264005　烟台大学法学院　山东 烟台）

防卫过当的罪过形式研究

陈 茜

（264005烟台大学法学院山东 烟台）

防卫过当是以正当防卫为基础的，也就是说，只有具备了正当防卫这一前提，才可能存在防卫过当的问题。在中国刑法理论的语境下，正当防卫的成立条件是包括主观条件的，换言之，防卫人须具有防卫意识。因此，防卫人防卫过当造成死伤结果的，其罪过形式不应是故意，而是过失。

防卫过当；主观罪过；过失

防卫过当不是一个独立的罪名，对于防卫过当应当按照其符合的犯罪构成来确定罪名，不存在所谓的“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”等。根据刑法第二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。轰动一时的“邓玉娇案”中，邓玉娇因为案发后，主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。并且经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属与部分（限定）刑事责任能力。据此，对其免予了刑事处罚，可以说是她的幸运。而要正确的解决防卫过当的责任，避免司法实践中对众多相似案件量刑轻重不一的问题，关键在于解决其罪过形式问题。

一、理论争议与司法实践的混乱

刑法理论界对于防卫过当的罪过形式意见纷呈、莫衷一是。有人认为，防卫过当既可以成立过失犯罪，也可以成立故意犯罪。其中的故意即包括直接故意，也包括间接故意；而过失既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失，即故意与过失说。［1］有人指出，防卫过当的罪过形式既可能是过失，也可能是间接故意，但不可能是直接故意，即排除直接故意说。［2］而该观点由于支持的学者较多，因而也是目前的通说。有人主张，防卫过当的罪过形式只能是过失，并且多为疏忽大意的过失，即排除故意说。［3］还有人表示，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。［4］

在司法实践中，对于造成不法侵害人重伤结果的防卫过当，不少法院认定行为人构成故意伤害罪，即承认防卫过当的罪过形式可以是故意。但是，对于造成不法侵害人死亡结果的防卫过当，法院倾向于认定行为人构成故意伤害（致人死亡）罪，而很少认定为故意杀人罪。由于在故意伤害罪的加重结果中，行为人对于死亡结果只能持过失心态，法院的此种判决显然是将防卫过当的罪过形式限定于过失。

二、前提的厘定

防卫过当是以正当防卫为基础的，也就是说，只有具备了正当防卫这一前提，才可能存在防卫过当的问题。在德日的刑法理论中，成立正当防卫必须具备以下几个条件：第一，客观上存在急迫不法的侵害；第二，必须为了保护自己或者他人的权利而实施防卫；第三，防卫行为必须具备必要性与相当性。但对于正当防卫的成立是否要求防卫人具有防卫意识，则一直存在激烈的争议。我国刑法理论一般认为正当防卫除了需要满足其他条件外，还需具备防卫意识这一主观要件。由于正当防卫在外观上与其他加害行为，例如伤害，非常相似。因此防卫意识是其区别于其他加害行为的重要标志。因此，防卫过当的罪过形式只能是过失，而绝不可能是故意。相应的，其具体罪名应该是过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。下文将站在中国刑法理论的立场上，通过对“防卫过当的罪过形式可以是故意”这一观点的质疑来论证本文所持观点的合理性。

三、防卫过当的罪过形式只能是过失

第一、认为防卫过当的罪过形式包括故意混淆了防卫过当和防卫不适时中的事后防卫之间的关系。所为事后防卫是指在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击。例如，甲手持木棍对正在实施盗窃行为的乙进行防卫，在将乙制服之后，甲仍然对乙进行殴打，最终致乙重伤。不可否认，例中甲的后一行为构成故意伤害罪，但这已经不是防卫过当问题，而是在不法侵害人乙被迫停止不法侵害行为后，防卫人甲故意实施的犯罪行为， 因为防卫过当必须以存在正在进行的不法侵害 （即要求不法侵害还在进行）为前提。由此看来，讨论防卫过当的罪过形式应当先明确其存在前提。

第二、认为防卫过当的罪过形式可以是故意的观点有混淆防卫意识和犯罪故意之嫌。 众所周知，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，根据刑法第二十条的规定，是指防卫人的防卫出于保护国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识的重点在于防卫认识，即防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害行为作斗争。这就表明，防卫人主观上不可能认为自己的防卫行为是危害社会的故意犯罪行为。从一般生活意义上理解，防卫行为当然是“故意”或者“有意”实施的，但这种故意从刑法意义上看，显然不同于犯罪的故意。

如前所述，就防卫过当而言，其以造成不法侵害人重伤、死亡为成立条件。由此可见，认定防卫过当成立故意犯罪并不合适，因为故意伤害罪、故意杀人罪的成立并不以出现重伤、死亡结果为必要。相反，只能是过失犯罪，具体而言，是过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。

第三、通说认为防卫过当的罪过形式既可能是过失，也可能是间接故意，但不可能是直接故意［5］。因此有的学者认为，间接故意与直接故意都属于刑法上的故意，二者没有本质不同，既然防卫过当的主观罪过可以是间接故意，那就没有理由排除直接故意。只承认间接故意能构成为防卫过当之罪过形式而将直接故意排除在外的做法割裂了犯罪故意的整体性和统一性。

如前所述，在防卫人基于防卫意识实施防卫行为时，认识到自己的行为是保护合法利益的行为。既然如此就很难认定行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，更谈不上放任该结果的发生。而且，在正当防卫的场合，防卫人紧张恐惧的心理、精神状况和不断变化的外界环境使其难以将自己的行为控制在既能制止不法侵害又不超出必要限度的程度内。防卫人一般更多的注意侵害人的举动以及自己能否成功制止，没有时间与精力去关注防卫的手段和强度。防卫人并非明知自己的行为会超过必要的限度而有意去追求或放任不应有的危害结果的发生，而是基于对必要限度的错误判断而采取了过于激烈的反击手段和强度。

四、结语

在我国正当防卫的理论研究与司法实践中，防卫过当的罪过形式无疑是观点最多、争论最激烈的一个难题。通过论证可以看出，无论是从法理上还是从现行法律规定的协调角度，防卫过当的罪过形式也只能是过失。

［1］彭卫东.《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第107页.

［2］陈兴良.《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006版，第181页.

［3］张明楷.《刑法学》，法律出版社2003年版，第269页.

［4］利子平.《防卫过当罪过形式的探讨》，载《法学评论》，1984年第2期.

［5］高铭暄，马克昌.《刑法学》2010年版，第149页.

陈茜，女，汉族，烟台大学刑法学专业研究生在读。