代孕的法律与伦理争议及其合理性辩解

潘嘉盛 林晓欣 梁演云 卢剑辉 赵嘉林 郑维江

广州医科大学卫生管理学院，广东 广州 511436



代孕的法律与伦理争议及其合理性辩解

潘嘉盛 林晓欣 梁演云 卢剑辉 赵嘉林 郑维江

广州医科大学卫生管理学院，广东 广州 511436

代孕自出现以来，虽然它在一定程度上可以让不孕不育夫妻能拥有生育的权利，但却一直在法律和伦理学界争论不休。不同国家对代孕所设置的法律规制不尽相同，而我国对于代孕是明令禁止的。本文从生命伦理学四原则去分析代孕的合理性，为代孕寻求伦理的支持依据。

代孕；法律；伦理

一、代孕概念及分类

代孕，又称代理生育。是指在怀孕前已同意放弃抚养代孕子女的权利并产后该子女亲由委托夫妻抚养并获得亲权的怀孕者(代孕母)利用人类生殖辅助技术将受精卵植入子宫内，并为委托夫妻孕育子女及分娩的过程。

代孕根据两种不同的标准可作出不同的分类。一是根据是否代孕者是否提供卵细胞，可分为部分代孕和完全代孕。部分代孕指的是怀孕者提供子宫与卵子，从而与其所孕育的婴儿有着血缘上的联系。[1]完全代孕者则无提供卵子，并且与婴儿没有血亲关系。二是根据是否存在金钱关系，可分为商业代孕，有偿合理代孕以及利他代孕。商业代孕，指代孕者在代孕过程中向委托夫妻收取一定费用且费用超过了合理补偿的范围。有偿合理代孕，指代孕者在代孕过程中向委托夫妻收取合理补偿费用。其中包括在怀孕、分娩过程所产生的医疗费用、代孕期间所损失的费用以及因怀孕而可能产生对身体或精神的损害的补偿。利他代孕指代孕者在代孕过程中不向委托夫妻收取任何费用。

二、代孕的伦理与法律争论

从1978年，第一例试管婴儿Louise Brown的诞生，说明辅助生殖技术的已可以成功运用，可为代孕提供理论和技术的支撑。从1985年，世界第一例代理孕母成功妊娠、分娩，至今“代孕”在伦理界依旧存在社会道德与法律争论。主要分以下几点：1、亲子关系难以界定，对于亲子关系的界定，学界还存在着不同的学说，如遗传说，分娩说，契约说以及子女最佳利益说等，虽然各方各执一词但还没有统一结论，而且不同国家对亲子关系法律界定不一，代理孕母的出现会使家庭关系复杂化。2、代孕商品化对社会有不良的效果，代孕机构或代理孕母将“代孕”商业化，会导致社会的不公平，变成代孕是富人的特权，剥削了穷人的生育权利，同时强化“代孕商业化以及工具化。3、使子宫工具化，性别不公平，损害女性尊严。持此观点者认为“代孕”是把子宫当作获取利润的工具。“代孕”等同于出租女性子宫的一种商业化行为。女性无异于生育机器，这伤害了女性的尊严。按照康德目的论哲学的观点人是不能被当作工具的，这是不道德的。4、婴儿的“商品化”，代孕所产下得而婴儿是否是变相贩卖婴儿，尚且存在争论。

三、关于代孕的立法现状

(一)国外“代孕”立法现状

纵观各国的对“代孕”立法，各国政府对代孕的看法不尽相同。从对“代孕”开放的程度不同主要分为有三种不同的类型法律制度：完全开放型，限制开放型，完全禁止型。完全开放型，如俄罗斯、印度、乌克兰、希腊等。俄罗斯对代孕采取的是一种包容的态度，是允许商业代孕的。俄罗斯有较完善的法律制度管束“代孕”，倘若委托夫妻为代孕婴儿完成出生注册，则代孕者不能获得亲权。限制开放型，比利时、英国等。在英国，因跨国Baby Cotton案，促使政府于1985年和1990年分别出台了《代孕协议法》和《人类授精与胚胎学法》，开放非商业代孕[2]。英国法律对合理费用没有确切的标准，不承认代孕协议的合法性。英国是支持分娩说的，在法律中规定分娩者主动获得亲权。同时，英国提倡亲友间代孕以求其可靠性和稳定性。完全禁止型，如，西班牙、瑞士、法国等。1994年在法国颁布的《生命伦理法》全面禁止“代孕”。对于代孕，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款年监禁和4.5万欧元的罚款[3]，代理孕母所产下的子女只能自己抚养，否则追究责任。另外，委托夫妻即使在允许代孕商业化的国家与代理孕母签下代孕契约，并随之诞下与其有血缘关系的子女。此种情况也是无法获得法国国籍的。

(二)我国“代孕”立法现状

对于我国关于代孕的立法现状，不同地区采取不同的立法制度，香港立法会在2000年通过了《人工生殖科技条例》，对代孕采取限制开放的态度，仅允许非商业化代孕和完全代孕。台湾地区对代孕的立法经历了完全禁止到限制开放的过程。2001年，行政院会议通过了《人工生殖法草案》(卫署版)，其中明文禁止代理孕母。但由于社会各界对代孕意见争持不下，直至2007年，《人工生殖法》在立法院三读通过，3月21日公布实施。《人工生殖法》正式与代孕脱钩，采取单行立法的方式，另行规制。[4]台湾对代孕是持适度开放的态度的，一、她承认完全代孕的合法性，不开放部分代孕。二、禁止商业化中介，对于非营利的代孕中介条件及资格都有严格的要求。三、明确承认代孕契约的法律效力，对于亲子关系的确定采取的是“契约”说与“遗传”说。我国大陆现今对于“代孕”的态度是完全禁止的，卫生部分别在2001年以及2003年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法和人类精子库管理办法》、《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》明确禁止代孕行为及技术的实施。

四、生命伦理原则的探讨“代孕”的合理性

虽然我国法律对于“代孕”是完全禁止的，但从客观上，由于社会，生活环境、工作，等因素的改变以及生育知识的欠缺，我国不孕症的人数逐年增加却是不争的事实。据中国人口协会发起关于中国不孕不育现状的调查显示，在近二三十年我国不孕不育发病率逐年上涨，由80年代2%-5%上升至近年的10%左右。我们知道，判断一个行为是否有意义一般取决于是否有利于整个人类的发展，而每一项生命科学研究的实施都应符合生命伦理学的主导思想，即价值论和生命质量观，符合现代伦理道德原则，即以尊重、公平、无伤害、有利原则为前提条件[5]，本文希望通过生命伦理的四大原则区探讨“代孕”的合理性，从而“代孕”的合理性作出辩解。

(一)自主原则

自主原则是对个人拥有的权利自由和选择的尊重，其核心价值体现为人权的尊重，包括知情同意权，隐私权等内容。对于不孕夫妻来说，生育权是一项基本的人权，每个人在婚姻合法的情况下应该有权去选择是否生育或选择何种方式生育的自由。既然生育自由包括了生育的方式，那么对于正常夫妻可以采取性交的方式生育，不孕不育的夫妻可以人工或试管婴儿的方式生育。对于子宫功能受损的妻子，生育权是否能扩展到“代孕”方式生育。这样代孕既没有违反生命伦理的自主原则，同时又保障了不孕夫妻的生育权。对于代理孕母来说，“代孕”则尊重了其自由处分身体权的权利。身体权指人有权保护其身体、组织等不受伤害亦有权去支配自身的组织，如献血，器官移植，捐精等。代理孕母则是按照自身的意志支配其身体器官，去协助委托夫妻生育需求。这样做法并无不妥。

(二)有利原则

有利原则主要体现在利他性。首先我们必须承认非商业化代孕是一种“善”的行为，反映了社会间互相帮助的，这就是一种利他的行为。代孕者对于“代孕”其本身自愿的行为，替委托夫妻妊娠和分娩是其自由意志追求的结果。所以“代孕”对于代理孕母来说，有助于她自身价值的实现。在我国养老保障不是特别完善，特别是农村地区，人们希望通过“养儿防老”膝下承欢，安享晚年。并且受“传宗接代”“继承香火”传统家庭观念影响，能孕育子女对于一个家庭的和谐是影响至深的。“代孕”能为不能妊娠的妻子化解这个问题，有利于一个家庭的稳定，同时也让不孕夫妻去享有生育的去权利。

(三)不伤害原则

不伤害原则指的是一种不伤害的义务，伤害包括身体、精神等。“代孕”行为是代理孕母和委托夫妻的双方协议的行为，对于社会以及他人会造成不利的影响。同时，没有任何数据表明完全代孕会对母体具有伤害性，代孕身体上所承受的负担与正常妊娠、分娩几乎一致的。有可能，有人认为“代孕”会造成代理孕母情感上的伤害，妊娠期间所累积的情感，在婴儿产下后亲权立即渡让。孕母对孩子的情感依恋被无情地切割，这样是不道德的。但是，在我们在日常生活中某些劳务也会产生依恋、感恩等情感。例如，乳母、保姆甚至职业培训都可能有类似的效果(例如人们所说的“师徒如父子”)，而这些都可以纳入正常的劳务市场规范之中。[6]我们却不能由于这些劳务交易产生了情感上的纠葛就可以直接判别它是不道德的，诚如“代孕”。

(四)公正原则

公正原则是伦理最基本的原则，它强调的是权利与义务的一个对等。“代孕”不能被商业化，商业化会产生逐利行为。特别是在当今财富不均的社会，如果代孕商业化会把代孕变成赤裸裸的交易，那么会进一步强化子宫工具化和商业化，同时会进一步扩大社会的不公正，代孕会变成富人的特权。但我们也不赞成利他代孕，因为利他只是代理孕母一方在付出，对委托夫妻的义务不做要求。所以，它只能作为一种善举加以提倡，而不能将其视为义务，强加于代孕母亲。[7]不然，这将对代理孕母造成不公同时也不利于代孕的开展与实施。代孕的公正性，必须要求平等地对待每个人，保证双方权利与义务的统一。那么对代理孕母，她按照协约履行相应的义务，委托夫妻要获得子女的亲权，要对代理孕母提供合理的补偿。

五、结语

生儿育女对于一对夫妻甚至整个家庭都有重要的意义，而我国对“代孕”却有明确的法律条文禁止。正如我国学者余谋昌所说：“一种技术，它的应用使许多人受益，如果它的应用对他人不造成损害，那么它是符合道德的，应该支持这种应用。”在我国台湾，香港地区也经历了代孕的全面禁止到有限开放的时期，我国不应一味的禁止代孕，在法伦理允许的情况下我们可以适当地开放代孕。

[1]Richard Arneson，Commodification and Commercial Surrogacy.Philosophy and Public Affairs，1992，21(2).

[2]席欣然，张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J].医学与哲学(人文社会医学版)，2011，07：25-27.

[3]王轶子，徐艳文.国外代孕现状及其管理[J].生殖与避孕，2014，02：98-101+107.

[4]于晶.代孕技术合理使用之探究[J].河北法学，2013，01：125-130.

[5]杨芳，张昕，潘荣华.台湾地区“代孕”立法最新进展及其启示[J].医学与哲学(人文社会医学版)，2008，04：25-27.

[6]龙艺，张程琪旭.女性主义关怀伦理学视角下的代孕探析[J].医学与哲学(A)，2014，10：23-25.

[7]曹钦.代孕的伦理争议[J].道德与文明，2012，06：131-136.

R

A

2095-4379-(2016)36-0013-02

潘嘉盛，广州医科大学卫生管理学院，研究生，社会医学与卫生事业管理专业。