试论工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合的法律处理——达到退休年龄并领取养老金的人员损害赔偿的处理

俞　斌

上海大学，上海　200003



试论工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合的法律处理
——达到退休年龄并领取养老金的人员损害赔偿的处理

俞斌*

上海大学，上海200003

摘要：我国现在处于社会转型期，越来越多的出现达到退休年龄并领取退休金的人员再次就业的情形，在用人单位使用这些劳动力的时候，由于这些劳动力已经没有参加社会保险的资格，所以用人单位并不给这些劳动力缴纳工伤保险费，但是一旦这些劳动力在工作中发生工伤事故则用人单位就会出现是否按工伤保险标准还是按照人身侵权损害赔偿标准的赔偿的难题。因为我国在上述二个标准的法律规定均不同且比较笼统，加上法院在处理类似案件时法官自由裁量度很大，使得类似案件的处理难度加大。在国际上的处理方法有四种分别是替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式。而我国却在这方面的规定很笼统，操作性较差。笔者认为遇到类似案件应当按照自愿原则处理。

关键词：工伤保险；人身侵权损害赔偿；自愿原则

由于现在处于社会转型期，越来越多的出现达到退休年龄并领取退休金的人员再次就业的情形，在用人单位使用这些劳动力的时候，由于这些劳动力已经没有参加社会保险的资格，所以用人单位并不给这些劳动力缴纳工伤保险费，但是一旦这些劳动力在工作中发生工伤事故则用人单位就会出现是否按工伤保险标准还是按照人身侵权损害赔偿标准的赔偿的难题。因为我国在上述二个标准的法律规定均不同且比较笼统，加上法院在处理类似案件时法官自由裁量度很大，使得类似案件的处理难度加大。以下就笔者曾处理的一起类似的案件提出讨论。

一、工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合案例

案例：戚某原是某工程公司电工，在2007年11月达到法定退休年龄，次月领取了社会养老保险金(退休金)。2008年7月戚某经人介绍来到某单位从事电工工作，2009年8月某单位发现其地下室有跳蚤需要用敌敌畏处理，由于该单位没有专门的卫生人员，也不懂劳动保护。在给了戚某一些常规的保护用品的情况下，要求戚某去喷洒敌敌畏。戚某在喷洒过程中由于缺乏必要的劳动保护敌敌畏溅到了戚某的左眼，使得戚某顿时感到不适。由于戚某为了能珍惜这份工作也没有与某单位提出左眼受伤的情形，下班回家后自行去医院治疗。经医生诊断为左眼球化学性灼伤。并开出一周病假。第二天戚某还是去单位上班，并继续喷洒敌敌畏。

到2009年8月底某单位找戚某谈话，明确告知由于该单位有年轻人来接替电工的职位，所以提出与戚某解除聘用关系，并补偿3个月的工资。戚某在接到某单位的告知后提出上个月在喷洒敌敌畏过程中受到伤害应该属于工伤要求某单位进行赔偿。某单位在帮其作出工伤认定并且对戚某的伤情进行了鉴定，认定其为工伤九级伤残。戚某与某单位就有关赔偿数额进行了协商，由于双方对赔偿数额存在分歧，最后协商未果。戚某向虹口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

在虹口区劳动争议仲裁委员会受理戚某的申请后，经过审查认为戚某不具有劳动争议申请主体资格，做出《劳动争议裁决书》裁决对戚某的申请不予受理。

戚某收到虹口区劳动争议仲裁委员不予受理的裁决书后，向虹口区人民法院提起了民事诉讼，请求法院依法判令按照工伤保险的标准要求某单位进行赔偿。一审法院进行了二次开庭审理支持了原告戚某的诉讼请求按照工伤保险的标准要求某单位进行赔偿。由于数额的原因，戚某不服一审法院的判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉，上海市第二中级人民法院经过审理后认为本案应按照人身损害赔偿，而不应按工伤保险赔偿。庭审中法官经过调解双方达成协议。

此案在处理过程中有三种意见，第一种意见认为，戚某因工受伤是事实，但是戚某已经达到法定退休年龄并领取退休金并不缴纳工伤保险费，由于工伤保险属于社会保险适用于与用人单位具有劳动关系的职工，另外工伤保险赔偿中一次性伤残赔偿、一次性医疗赔偿等项目属于国家工伤基金支出，劳动争议委员会以戚某主体不适格为由，驳回了戚某的申请。综上戚某不应按工伤保险处理，应按照人身侵权损害处理。第二种意见认为，戚某同时享有工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权。两种请求权戚某可以并行行使。即李某可以兼得人身损害赔偿金和工伤保险赔偿金。第三种意见认为，戚某因工受伤是事实，虽然戚某已经达到法定退休年龄并领取退休金并不缴纳工伤保险费，以及工伤保险属于社会保险适用于与用人单位具有劳动关系的职工，另外工伤保险赔偿中一次性伤残赔偿、一次性医疗赔偿等项目属于国家工伤基金支出，但是戚某选择了按工伤进行赔偿，且工伤赔偿数额与人身损害赔偿数额相比要低且工伤赔偿不支持精神损害赔偿。再加上用人单位已经帮助戚某作出了工伤认定，事实上用人单位已经同意按工伤标准赔偿，因此应当按工伤标准赔偿。

可见，就本案而言，当达到法定退休年龄并领取退休金的人员在工作中，发生事故到底应该按照工伤保险标准赔偿还是按照人身损害赔偿标赔偿呢？即存在工伤保险责任和人身损害赔偿责任竞合时的处理办法。

二、相关国际立法规定及我国立法及其困境

关于工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间的关系的立法模式，目前国际上主要有四种模式，分别是替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式。

(一)取代模式。在此种模式下，雇员遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，不得依据侵权行为法的规定，向加害人请求侵权损害赔偿。但是侵权责任的排除并非绝对的，而是相对的。简言之，即侵权责任排除，仅仅适用特定的加害人(此时的加害人包括了雇主和受雇于同一单位的其他雇员而不包括其他第三人)，特定事故类型(意外事故、职业病或上下班交通事故)，特定损害(限于人身损害)以及特定意外事故发生原因。采取此种制度的国家有西德、法国、瑞士、南非、挪威等国。

(二)选择模式(即择一模式)。即受害雇员可在侵权行为损害赔偿与工伤保险给付之间，选择其中一种(我国合同法第一百二十二条也是如此规定)。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾经一度采用此种模式，但后来均已被废除。

(三)兼得模式。系指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付，即获得双份利益。采用此种模式的国家，最主要为英国。

(四)补充模式。采用此种模式的国家主要是日本、智利以及北欧等国。在此种模式下，受害雇工对于侵权损害赔偿和工伤保险均可主张，但全部所得不得超过其实际所受损害的一定比例。

从各国的经验来看，关于达到退休年龄并且享受退休金的人员遇到因工伤害事故，是适用工伤保险责任还是适用人身侵权赔偿都没有相应的规定，因为在国外特别在一些福利国家，退休年龄一般都在65周岁以上，并且在达到退休年龄后是否领取退休金退出工作岗位均由自己决定。

对于我国而言我国法律和法规对达到退休年龄并享受退休金的人员因工受到伤害是适用工伤保险责任还是适用人身侵权赔偿，目前法律规定有存在着矛盾并在实务上各法院和仲裁机构处理不一。在法学理论界说法不一。我国在实行计划经济时期，对于单位聘用的达到退休年龄并领取退休金的人员发生工伤事故的都是由用人单位承担工伤保险责任给付赔偿金，随着社会保险社会化后，达到退休年龄并领取退休金的人员发生工伤事故的赔偿标准一直是困扰着企业和法律界的难题。2004年1月1日，我国颁布了《工伤保险条例》，并没有规定退休年龄并领取退休金的人员发生工伤事故是否适用工伤保险。而在《上海市工伤保险管理办法》中第六十二条规定“单位聘用退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇”。最高人民法院随后出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不使用本条规定”。2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”

从上述法律规定可以看到，在《上海市工伤保险管理办法》明确退休人员发生工伤的适用工伤保险责任。而在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽然没有相关的规定但规定了雇主责任但是在该司法解释中将雇主责任与工伤保险责任进行了分离。明确了雇主责任适用人身损害赔偿责任即侵权责任。但是在该条规定中看到雇主责任适用无过错责任。而侵权责任是以主观过错作为其构成要件。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》中明确用人单位与退休人员发生争议的以劳务关系处理。从法理上来看劳务关系属于民事法律关系，发生人身损害的适用侵权责任法，按照人身损害标准赔偿。但是侵权责任法处理必须以主观过错作为构成侵权的要件。

三、处理方法

笔者认为当出现达到退休年龄并领取退休金的人员因工受到伤害时由受伤害者本人选择。原因主要有：

(一)工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权均是原告的合法权利，两者请求权分属不同性质的法律规定。工伤保险请求权是基于《劳动法》和《工伤保险条例》等行政性质的法规而享有的一种工伤保险请求权，该请求权实质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将工伤损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和补偿。人身损害赔偿请求权是基于侵权行为致人损害而获得的损害赔偿请求权，不具有社会保障和补偿属性，其法律依据的是《民法通则》、《侵权责任法》等民事法律规定。两种权利属性不同，法律也没有对退休年龄并领取退休金的人员因工受到伤害时由受伤害应适用何种赔偿，如用人单位为其作出了工伤认定视为双方同意按照工伤处理。

(二)从法理来讲，无论是工伤赔偿和人身损害赔偿都是属于补偿性质的，不能从赔偿中获利，作为退休年龄并领取退休金的人员因工受到伤害时一旦获得双倍赔偿那么将打破补偿性质，使得获得赔偿的人员得到双倍赔偿从而违反了法律规定的补偿原则。还会助长社会的道德风险。

另外工伤保险责任的基础法律关系式劳动关系而任选很损害赔偿的基础法律关系是民事法律关系，从我国现行的法律和法理上来看劳动法律关系属于民事法律关系的一种，因此无论是工伤保险责任还是人身损害赔偿双方地位平等，所以在处理工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合时适用民法原理中的私法自治原则处理。

从实践的角度来看，也能节约诉讼成本和司法资源，当事人一旦确定选择赔偿标准，则由法院进行释明。以后不得再以同一事实提出不同的赔偿要求。因为工伤鉴定与人身损害鉴定分属不同的部门和工伤赔偿和人身损害赔偿有着不同赔偿标准，一旦同一事实提起二次诉讼则会浪费司法资源，同时违反了一事不再理的原则。

从本文所记载的案例来看，在一审理过程中法官向原告进行了释明，告知原告其与单位一起进行了工伤认定，视为双方认可按照工伤保险的规定处理，因此法院按照工

伤保险的法律法规进行审理。如果原告要求按照人身损害责任纠纷处理的法院将驳回原告的起诉，由原告重新进行鉴定，另行按侵权责任法的规定起诉。原告考虑后同意按照工伤保险的规定处理。

四、结论

在司法实践中，应当由当事人自由选择赔偿标准，笔者建议通过明确的专门法律条款对上述问题进行专章规定，从而为受伤劳动者合法权益的保障提供更为有利的法律依据。

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[3]武亦文.保险代位权与被保险人损害赔偿请求权的受偿顺序[J].比较法研究，2014(06).

中图分类号：D922.5

文献标识码：A

文章编号：1006-0049-(2016)01-0074-03

*作者简介：俞斌，男，上海大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。