关于冷冻胚胎的法律属性和处分难题研究

李娜玲

(南方医科大学人文与管理学院，广东 广州 510515)



关于冷冻胚胎的法律属性和处分难题研究

李娜玲

(南方医科大学人文与管理学院，广东 广州 510515)

【内容摘要】冷冻胚胎由精子与卵子在体外受精形成，具有生物人的整套遗传基因，具有孕育成自然人的潜在可能性。因此，为了提高对冷冻胚胎的保护，应该将冷冻胚胎的法律属性定性为具有最高物格的生命伦理物。基于冷冻胚胎是生命伦理物的法律属性，冷冻胚胎的处分方式主要包括四种：保存、捐赠给不孕不育夫妇、捐赠用于医学研究、医学销毁。为了满足特殊的社会需要，应该适度有限制的开放代孕。

【关 键 词】冷冻胚胎法律属性生命伦理学代孕

冷冻胚胎人工辅助生殖技术的发展与广泛应用，给不孕与不育家庭带来希望的同时，也引来了一系列关于冷冻胚胎的法律伦理问题，包括：冷冻胚胎的法律属性问题、冷冻胚胎的处分问题、冷冻胚胎的保存问题、代孕合法性问题等等，其中，关于冷冻胚胎的法律属性问题是首要的关键的问题，因为对这一问题的不同回答，决定了其他问题截然不同的解决方式。

2014年的江苏宜兴胚胎案——我国首例冷冻胚胎权属纠纷案，引发学术界对冷冻胚胎法律属性的相关问题的激烈探讨。宜兴胚胎案争论的焦点：一是冷冻胚胎是否可以成为被继承的对象，二是医院是否享有对冷冻胚胎的处置权。[1]一审认为冷冻胚胎具有发展为人的潜在可能性，不能成为继承的标的，因此，不能被继承，据此驳回了原告的诉讼需求；并依据死者生前与鼓楼医院签订的相关协议将冷冻胚胎交由医院处置。二审则认为合同一方当事人意外死亡导致合同不能继续履行，因此医院不能单方面依据合同对冷冻胚胎进行处置；并以亲情、伦理、特殊利益为由将冷冻胚胎的监管处置权判决给原告。虽然宜兴胚胎案已经终审，但是由此案引发的关于冷冻胚胎相关法律问题却从未停止过，第一，冷冻胚胎是否可以成为继承的标的，要回答该问题首先要明确冷冻胚胎的法律属性，但是二审却回避了这两个问题；第二，谁享有冷冻胚胎的处置权，法律依据是什么，二审单以亲情、伦理、特殊利益为由将冷冻胚胎的监管处置权判决给原告，其法律依据是不充分的；第三，如何处置冷冻胚胎，死者父母夺回监管权与处置权后，如何处置冷冻胚胎才是合法的？因此，本文将重点对冷冻胚胎的法律属性问题以及与其紧密相关的冷冻胚胎处分问题做探讨分析。

一、冷冻胚胎法律属性之“三学说”的不合理分析

冷冻胚胎是一个牵涉法律、医学、伦理诸多领域的问题。[2]目前，虽然国外学术界对冷冻胚胎法律属性的界定尚未形成统一看法，但是，国外关于冷冻胚胎的法律属性界定的分歧主要集中在主体说、客体说和中介说三种学说。笔者认为，这三种学说都不适用我国关于冷冻胚胎的法律属性的定性。

首先，“主体说”认为，生命始于卵子和精子的结合，[3]冷冻胚胎是由精子与卵子在体外结合受精形成的，承载了生物人所需要的整套遗传基因，有发育成新的生命、形成新的独立人格的潜在可能性，应该定性为法律上的自然人，具有独立的法律人格，属于民事法律关系的主体，享有自然人所享有的一切权利。例如，美国路易斯安那州明确宣布胚胎为“生物学意义上的自然人，其并不是生育的中间媒介也不是医生的财产”。[4]路易斯安那州将冷冻胚胎明确定性为人，将冷冻胚胎的法律地位提高到自然人的高度，实质是承认冷冻胚胎是法律关系的主体，享有生命权，任何销毁冷冻胚胎、将冷冻胚胎用于科学研究等行为都被视为是侵犯冷冻胚胎的生命权的违法行为。佐治亚州在冷冻胚胎方面的立法与路易斯安那州如出一辙，在2009年通过了一项法案，专门针对胚胎收养进行了程序性的规定，将胚胎纳入到收养法规制的范畴，认为胚胎属于人，对于其特殊权益给予严苛的保护。[5]总的来说，支持“主体说”的州主要是基于保护冷冻胚胎潜在的生命与人格权。

笔者认为，虽然冷冻胚胎的主体说有利于保护冷冻胚胎的潜在性生命，但是把冷冻胚胎定义为高物格的生命伦理物同样可以增强对冷冻胚胎潜在生命的保护，况且把冷冻胚胎的法律属性界定为民法关系上的法律主体——人，诸多缺陷却不容忽视。民法规定，生命始于出生，终于死亡。冷冻胚胎是精子与卵子的结合体，含有生物人整套的遗传基因，从生物学角度，冷冻胚胎是有生命的生物人，但从社会法学角度，冷冻胚胎并不是民法上的人，并没有现实的社会意义。一方面，冷冻胚胎尚未经历出生这一阶段，另一方面，我国民法规定，法人必须满足两个条件:具有民事权利能力和民事行为能力，冷冻胚胎并不具备这两个能力，不能归类为法人。因此，主体说把冷冻胚胎定义为民法上的人实属不妥。如果把冷冻胚胎定义为民法上的人，那么会给冷冻胚胎的处置方式带来很多限制：多余的冷冻胚胎不能被抛弃、销毁以及用于医学研究，因为抛弃、销毁冷冻胚胎以及将冷冻胚胎用于医学研究皆侵犯了冷冻胚胎的生命权。冷冻胚胎不能用于医学研究，使许多与冷冻胚胎有关的疑难杂病研究被迫终止，阻碍了医学的进步。因此，冷冻胚胎的处置方式只有两种：存放在零下196°C的液氮中或植入母体孕育并分娩出现实的生命。将冷冻胚胎长期保存在零下196°C的液氮下，一方面，经济成本高，另一方面，《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》中就存在“胚胎不能无限制保存，倘若超过保存期，同意将胚胎：(1)丢弃；(2)去标识后作为教学科研用”的选择性条款，因此依据主体说，冷冻胚胎的最终处分方式只能是植入母体。但对于第一次手术就成功将冷冻胚胎植入母体子宫的夫妻来说，备用的冷冻胚胎便成了多余的冷冻胚胎，他们多数都不希望用多余的冷冻胚胎再次进行胚胎移植手术。当然他们可以将多余的冷冻胚胎捐赠给不孕不育患者，但是当没有人愿意接受捐赠时，又将如何处理这些多余的冷冻胚胎呢？主体说无法给出答案。

另外我国法律是允许人工流产的。胎儿与冷冻胚胎本质是相同的，二者都含有生物人整套的遗传基因，都有发育成为自然人的潜在可能性，而且冷冻胚胎若要孕育成生命必须经历胎儿这个阶段，因此，从某种程度上说，胎儿是冷冻胚胎的更高阶段。况且，胎儿是在母体子宫中不断发育成长的，而冷冻胚胎未成功植入母体前，是不会发育的，因此，胎儿比冷冻胚胎更接近于社会人。如果将冷冻胚胎定性为民法上的人，那么比冷冻胚胎更高阶段的胎儿更应该是民法上的人，那么人工流产就等同于杀人行为，与我国现行允许人工流产的法律不相符。因此，基于这个角度，冷冻胚胎也不宜定性为法律关系的主体。

其次，“客体说”认为，冷冻胚胎是民法上的物，属于精子提供者和卵子提供者共同拥有的财产，[6]其所有者对冷冻胚胎拥有完全的所有权。司法判例实践有著名的纽约州Kass v. Kass案、①德克萨斯州 Roman v. Roman案②以及弗吉尼亚州York v. Jones案。③其中，最具代表性的是1989年弗吉尼亚州东区联邦法院审理的York v. Jones 案，约克夫妇在泽西州琼斯医疗机构进行冷冻胚胎移植手术，并在手术前与该医疗机构签订了手术前协议，协议规定冷冻胚胎是约克夫妇的共同财产，享有冷冻胚胎的所有权与处分权。后来双方就冷冻胚胎的处分发生了纠纷，法院基于双方先前签订的协议，将冷冻胚胎的处分权判给了约克夫妇。

客体说将冷冻胚胎的法律属性界定为民法上的物，允许冷冻胚胎用于以促进人类卫生事业发展为目的的医学研究，同时也允许将多余的冷冻胚胎销毁，一方面减轻了冷冻胚胎储存库的压力，另一方面也避免了非当事人意愿下将冷冻胚胎孕育成生命的尴尬。

关于冷冻胚胎的处分问题，“客体说”相对于“主体说”会比较开放，除了允许植入母体的子宫孕育新生命或捐赠给不孕不育的夫妇外，还允许冷冻胚胎用于科学研究以促进人类医学的发展进步，也允许销毁冷冻胚胎。但是，客体说认为冷冻胚胎是精子与卵子提供者双方的共同财产，冷冻胚胎的所有权与处分权归精子与卵子提供者双方共同所有。这会给冷冻胚胎成为商品提供理论依据，使冷冻胚胎降格为明码标价的商品，不利于保护冷冻胚胎潜在性生命。

最后，“中介说”认为，冷冻胚胎是介于人与物的人体组织，既不属于主体，也不属于客体，[7]属于尚未发育成熟的自然人，具有成为自然人的潜在可能性，但又不完全具有自然人的特性(没有民事权利能力和民事行为能力)以及法律上所赋予自然人的权利属性，为了平衡二者之间的矛盾，“中介说”将冷冻胚胎定义为介于物与自然人之间的过渡地带——准物。例如，出于对潜在生命的尊重与保护，2009年4月英国通过的《人类受精和胚胎学法》即将胚胎定位为具有生命潜能的“准物”。在冷冻胚胎的处分问题上，“中介说”禁止销毁冷冻胚胎的同时，允许冷冻胚胎有限制地用于科学研究，充分体现对冷冻胚胎潜在生命的尊重的同时，也有利于促进医学技术的发展进步。

中介说既强调保护冷冻胚胎的潜在生命，也有限制的允许冷冻胚胎用于医学研究。表面上，中介说似乎完美地解决了主体说和客体说存在的问题，是最佳的选择，但实质上中介说并没有实际意义，根本无法解决实际问题。中介说引用了“准物”这一个本身就含糊不清、模棱两可的词，何时把冷冻胚胎看做是人，何时看做是物，不知道，法律属性不明确，最终的结果便是无法可依，扩大了法官的自由裁判权。同一冷冻胚胎纠纷案在不同法院适用不同的法律，可能最后做出截然不同的裁判结果。

中介说的引入打破了民法人——物的二元体系，试图创立一个人——物——准物三足鼎立的民法三元体系。法律的完善首先是增添法律解释，而不是创造法律，创造新的法律需要花费大量的人力和物力，经济成本高，时间成本高，而且短期收益低，难以解决现已迫在眉睫的冷冻胚胎纠纷；另一方面，创造新的法律风险大，容易牵一发而动全身，很难避免与原有法律发生矛盾冲突；新法不一定比旧法完善，而且创造新的法律不利于维护法律的稳定性。

二、冷冻胚胎的法律属性之准确定位：生命伦理物

综上所述，笔者建议将冷冻胚胎的法律属性定性为民法上的物，但由于冷冻胚胎具有发育成为新生命的潜在可能性，因此，冷冻胚胎是有别于普通物的。同时，虽然笔者同意将冷冻胚胎定性为法律关系的客体，但对于“冷冻胚胎是精子与卵子提供者双方的共同财产”的观点，笔者也是不敢苟同。民法上的物分为生命伦理物、特殊物和普通物三个类型，其中生命伦理物具有最高的物格。鉴于冷冻胚胎既具有物的特性也具有人格属性，笔者认为将冷冻胚胎定义为具有人格属性的生命伦理物更为合适。

一直以来，我国法律都是人——物的二元结构体系，但是科学技术的发展带来很多介于人与物之间的产物，既具有物的部分属性也具有人格属性，例如：用于移植的器官以及本文探讨的冷冻胚胎等等，不能简单地归类为人或是物，而应该定性为人与物相对统一体，即具有人格利益的生命伦理物。生命伦理物是指具有潜在生命可能性或源于生命体的，既有物的部分属性又具有人格属性和人格利益的物。生命伦理物在法律范畴上属于民法上的物，因为具有民法上物的部分属性，本文探讨的是冷冻胚胎，就解释冷冻胚胎所具有的物的属性。

冷冻胚胎定性为生命伦理物，其本质还是物，从法律范畴看是民法上的物，有其合理性。我国民法虽未对物给出明确的定义，但民法上的物都应该满足以下几个条件：可以作为权利客体，是客观存在的有体物，为人力所能支配，有确定的界限或范围，能为独立一体。(1)梁慧星编著的《民法总论》指出：人的身体非物，不得为之权利之客体。身体之一部，一旦与人身分离，应视为物。冷冻胚胎是由从人体中分离的精子与卵子在体外受精结合而成的，可以成为权利的客体，可以成为继承的标的，继承契约的合法性视是否违背公序良俗而定。(2)冷冻胚胎占据着一定的空间，能被人的五官所感觉，能被人的意识所感知，是客观存在的有体物。(3)精子与卵子的提供者是冷冻胚胎的所有权者，共同支配冷冻胚胎的所有权。(4)由于冷冻胚胎是特殊的生命伦理物，有潜在的人格性，与普通物相比，有更高的法律地位，因此，在不违背公序良俗的前提下，所有权者对冷冻胚胎享有有限的支配权。(5)冷冻胚胎能够独立为一体，满足人类的合理需要。将冷冻胚胎植入母体孕育成生命可以繁衍后代；将冷冻胚胎有限制地用于医学研究，可以促进医学技术的发展，保障人类健康。目前人类冷冻胚胎的主要目的是为了帮助没有生育能力的夫妇实现生育的愿望这种目的在法律和道德上都是正当的。[8]

将冷冻胚胎定性为生命伦理物，其本质是物，但也强调冷冻胚胎的生命性与伦理性。冷冻胚胎生命性体现在其源于人的生命而且也具有潜在生命的可能性，具有人格利益和人格属性。冷冻胚胎是精子与卵子在体外受精后形成的结合体，精子与卵子分别来源于父亲和母亲两个生命体，承载着父亲和母亲的人格利益和人格属性。冷冻胚胎具有生物人的整套遗产基因，具备一定的条件(植入母体，妊娠分娩)后有机会孕育成新的生命。

将冷冻胚胎定性为生命伦理物也是为了突出冷冻胚胎的伦理性。冷冻胚胎是科学技术与医学发展的产物，其出现伴随着大量的伦理问题，例如：它的出现实现了生殖与婚姻或是性的分离，可能会导致单亲家庭增多或是同性家庭出现；冷冻胚胎可以保存人体的生育功能，延长了人们的生育时间，但容易导致家族辈分间混乱甚至影响胎儿的质量；将冷冻胚胎定性为物，容易导致其降格为明码标价的商品，而且还可能导致高频率的代孕现象，以及冷冻胚胎用于医学实验研究是否侵犯了胚胎生命权等等的伦理问题。美国生物学家范·潘塞勒·波特曾经指出：“生命伦理学是一项用生命科学改善人类生命质量的事业，是关于合理生存的科学，有助于人们对幸福和创造性的生命做出更合乎理性的选择。”[9]而且，生命伦理学强调不伤害、尊重、有利、公正的原则。冷冻胚胎属于生命伦理学范畴，在处理与冷冻胚胎相关伦理问题时，应该坚持生命伦理学的根本出发点——为了维护人们的权益，生存生活得更好，应做出更合乎理性的选择，并且遵循生命伦理学的基本原则。

将冷冻胚胎定性为生命伦理物，强调其伦理性，实质是对冷冻胚胎潜在生命的尊重和敬畏，也就是生命伦理的价值所在。作为物的三种基本类型的伦理物、特殊物和普通物，伦理物具有最高的法律物格，应当对其权利予以最为充分的保护，其目的就在于保护伦理物的特殊性。[10]因此，关于冷冻胚胎的处分方式以及保存等问题，都必须基于对现实自然人利益的维护以及对冷冻胚胎潜在生命的尊重的基础之上，始终保持对冷冻胚胎潜在生命的敬畏。

将冷冻胚胎定性为生命伦理物，虽然也属于民法上物的范畴，但与普通的物相比，有其特殊性。第一，冷冻胚胎的双属性。冷冻胚胎既有物的部分属性也有人的人格属性，是物的人格化与人的物化的统一体，具有最高法律的物格。例如，潜在生命可能性与财产性。冷冻胚胎的潜在生命可能性不难理解，冷冻胚胎只要具备一定的条件，就有可能被孕育成为现实的人。因此，与普通物相比，冷冻胚胎应该得到更大范围的保护，对其处分方式也应有合理的限制，例如，禁止以任何方式进行冷冻胚胎买卖交易行为。而冷冻胚胎财产性主要表现为：第一，冷冻胚胎生殖技术，从其研究到其发展，一方面，冷冻胚胎生殖技术，从其研究到其发展，凝结着科学家的精力以及需要投入大量的科研经费。冷冻胚胎生殖技术是医学技术的产物，从其研发到成熟应用于医学生殖领域，需要购置配套的实验仪器、实验试剂等实验用品进行大量的科研实验。科研实验是一个探索的过程，需要多次进行实验，因此，科学家需要投入大量的时间和精力，时间和机会成本是高昂的。另一方面，在进行人工辅助生育技术繁育后代的过程中，自然人需要支付医疗费用以及花费大量精力。[4]第二，冷冻胚胎的唯一性。每一个冷冻胚胎都有成套的独一无二的生物基因，是不可以复制的。第三，冷冻胚胎的不可逆性，冷冻胚胎一旦被毁坏将永远无法修复。普通物遭到破坏受损，可以经过系列修理或是安装重组，外形恢复原样，功能回归正常。冷冻胚胎则不一样，冷冻胚胎的损坏是一种彻底性的不可逆的损坏，一旦被损坏将永远无法恢复。

将冷冻胚胎定性为具有人格属性的生命伦理物，既能体现其特殊的法律属性和法律地位，也能得到民法的充分保护。[5]而且，将冷冻胚胎定性为生命伦理物有其必要性。第一，将冷冻胚胎定性为最高物格的生命伦理物，禁止买卖冷冻胚胎，让冷冻胚胎受到更高的法律保护，特别是对其潜在的生命性和人格性的保护。第二，将冷冻胚胎定性为生命伦理物，为冷冻胚胎的多种处分方式提供理论依据：冷冻胚胎可以作为捐赠和继承的标的、可以销毁、可以用于医学研究等。

三、处置冷冻胚胎的法律规则

(一)处分权的归属和处分方式

由于人工辅助生殖技术的手术成功率仅有30%～40%，因此很多患者都需要进行两次或更多次的手术，所以医疗机构在实施精子与卵子体外受精实验时都会培育多个胚胎以防备用。如果试管婴儿孕育成功,就意味着数个备选的多余胚胎即将被冷冻。[11]近年随着人工辅助生殖技术的成熟，手术成功率的提高以及时间的积累，多余的冷冻胚胎越来越多，给储存的医疗机构带来巨大压力。另一种情况，在冷冻胚胎植入母体子宫前，意外情况的发生(例如：精子与卵子的提供者离异了，亦或是他们中的一方或是双方死亡了)，使冷冻胚胎植入术不能继续进行。关于如何处分多余的冷冻胚胎或因术前发生意外导致手术不能继续进行而遗留下来的冷冻胚胎就成为了不可回避的问题。

回答如何处置冷冻胚胎前，首先要弄清楚什么人拥有冷冻胚胎的处分权。冷冻胚胎是由精子与卵子在体外受精发育而成的，因此，精子与卵子的提供者是冷冻胚胎的所有权者。冷冻胚胎的处分权也理所当然地归精子与卵子的提供者共同所有，由他们共同决定多余的冷冻胚胎的处分方式。在实施冷冻胚胎移植手术前，医疗机构都会与夫妻双方签订《配子、胚胎去向知情同意书》，让他们决定如何处分多余的冷冻胚胎，如果双方选择继续冷冻保存，协议需明确保存的期限。保存期限届满，再由夫妻双方另行决定冷冻胚胎的处分方式。

如果冷冻胚胎移植手术实施前或是多余的冷冻胚胎还处于保存期限内，夫妻中的一方或是双方死亡了，那么冷冻胚胎的处分权归谁所有呢？笔者认为：冷冻胚胎是生命伦理物，可以作为继承的标的，可以被继承。虽然我国《继承法》并未把冷冻胚胎列入继承范围内，但是根据“法无明文禁止即自由”的原则，在不违背公序良俗的前提下，冷冻胚胎可以作为继承的标的。因为冷冻胚胎本身是夫妻双方共同所有的，而且，冷冻胚胎不同于其他的遗产可以进行分割继承，因此，如果夫妻中的一方死亡，冷冻胚胎的处分权应该由夫妻的另一方继承，归其所有。如果冷冻胚胎的两个所有权人都死亡了，则依据我国《继承法》的继承次序继承冷冻胚胎。

如果冷冻胚胎的继承者放弃继承权，或是继承者在固定时间内未对冷冻胚胎的处分方式达成一致，或是冷冻胚胎的保存期满但所有权者并未对冷冻胚胎的处分做出决定的，笔者建议：由冷冻胚胎的储存机构行使冷冻胚胎的处分权，但是必须对处分权的行使进行限制和规范，避免存放机构滥用冷冻胚胎的处分权。

基于冷冻胚胎为伦理物的法律属性，笔者认为冷冻胚胎的处分方式主要有四种：保存在指定医疗机构、捐赠给不孕不育夫妇、捐赠用于医学研究、医学销毁。至于冷冻胚胎是否能用于科学研究，国外学者与科研人员一直争论不休，相关法律也比较含糊。法国1994年《生物伦理法》规定禁止冷冻胚胎用于科学研究。但由于这一规定阻碍胚胎方面的科学研究，不利于医学进展，引起了科学家激烈的批判。迫于舆论压力以及从促进科学发展的角度出发，2004年法国立法机关出台了《生物伦理法》修正案，坚持“禁止冷冻胚胎用于研究”的原则，同时承认例外规定。《公共健康法典》第L251-5条第2款以“例外的标题”来规定某些研究若不侵犯胚胎的完整性，则可以进行。[12]

(二)适度有限制地开放代孕

当精子与卵子提供者双方死亡了或是卵子提供者一方死亡，冷冻胚胎可以作为继承标的，按照继承法的继承顺序被继承者继承。当冷冻胚胎被继承了，出于各种原因考虑(完成死者生前的愿望、传宗接代、对潜在生命的保护等)，多数继承者还是希望继续进行原定的胚胎移植手术。但是由于冷冻胚胎的卵子提供者已经死亡，无法继续进行原定的胚胎移植手术。如果继承者要继续进行原定的胚胎移植手术，就需要通过代孕来实现了。

代孕有两种形式，一种是局部代孕，另一种是完全代孕。[13]局部代孕是指将来自于代孕母亲的卵子与委托代孕夫妇中丈夫的精子通过体外受精结合发育成胚胎后，再通过冷冻胚胎移植手术植入代孕母亲子宫内的一种妊娠方式。完全代孕是指将来自于委托代孕夫妇双方的精子与卵子通过体外授精发育形成胚胎后，再通过冷冻胚胎植入手术植入到代孕母亲子宫内的一种妊娠方式。局部代孕与完全代孕最大的区别就是完全代孕所产婴儿与代孕母亲没有任何的血缘关系。纵观国外代孕情况以及我国地下代孕市场，完全代孕占绝大多数，本文所说的代孕也主要是指完全代孕。

是否应该开放代孕？承认代孕的合法性，各国法律莫衷一是。其中，英国关于代孕方面的立法最为明确，1985 年《代孕安排法》及其修正案明确禁止商业性质的代孕但允许非商业性质的代孕，而且认为非商业性质代孕中的代孕母亲可以收取“合理的支出费用”。[13]与其他国家相比，印度、乌克兰和俄罗斯等国在代孕方面的立法比较开放，允许所有的代孕，即无论是非商业性质的代孕还是商业性质的代孕都能接受，承认其合法性。当然也有不少国家在代孕方面的立法是相对保守的，例如德国、法国、日本、西班牙、意大利、瑞士、新加坡等国家和地区对代孕采取了完全禁止的规制策略，甚至对从事代孕业务的机构与个人施以刑事惩治。[14]

在我国，代孕也并不是什么新鲜事了，我国古代便有借腹生子。古代的借腹生子与今天的代孕有着相同的本质，二者都是借助他人的子宫实现妊娠分娩，满足生育以及传宗接代的愿望。古代借腹生子与今天的代孕不同之处在于：第一，借腹生子是母体内自然授精的，而代孕则是通过体外人工授精成功后再将胚胎植入母体子宫的，即二者的授精方式不同。第二，借腹生子与局部代孕比较相似，因为无论是借腹生子还是局部代孕，代孕母亲都是卵子的提供者，代孕母与代孕儿有着血缘关系，而这与完全代孕不同。

我国法律是严格禁止任何形式的代孕行为的。关于我国为什么禁止代孕行为，笔者总结为两大方面原因。第一，代孕反对者认为代孕违背了我国传统的道德伦理。代孕反对者认为代孕行为通过借助他人的子宫达到妊娠分娩的目的，其本质是将女性具有人格属性的子宫物化了，将子宫视为生育孩子的工具，可以租借给他人使用，这是对女性身体的不尊重，破坏了女性人格属性与人格利益的完整性。而且，代孕反对者认为不法分子可能会利用代孕的合法性进行商业性代孕行为以攫取暴利，使子宫商品化，侵犯了女性人格完整性。第二，允许代孕将会导致法律父母不明确。自罗马法以来即有“谁分娩,谁为母亲”的法谚,认为凡女性怀孕且分娩子女即被视为所生子女的母亲。[15]我国法律也规定，孩子的法律母亲必须要有分娩事实。冷冻胚胎未出现之前，婴儿的分娩母亲与基因母亲为同一人，婴儿的法律母亲为分娩母亲并无争议。但是，冷冻胚胎的出现不但可以使生育与婚姻出现分离，与之相关的代孕还可以让分娩母亲与基因母亲发生分离。依据谁分娩谁就是孩子的法律母亲，那么分娩母亲才是代孕所产婴儿的法律母亲而不是基因母亲，但自古以来母子关系的确定更看重的是血缘关系(即基因遗传)而不是分娩这一过程。因此，代孕反对者认为允许代孕将会导致分娩母亲、基因父母与法律父母的混乱。

即便允许代孕可能会引发道德伦理问题以及对原有法律——禁止任何形式的代孕行为发出挑战，但这都不是不可调和的矛盾，而且代孕合法性的确有其合理性与必要性。从道德伦理角度看，适度有限制地开放代孕可以帮助部分因身体等原因不能生育的夫妇实现拥有自己孩子的愿望，同时满足了不孕不育夫妇传宗接代、延续香火的需求，这也是我国传统道德伦理的重要体现之一。从法律角度看，适度有限制的开放代孕有利于保障不孕不育患者的生育权。不孕不育夫妇因各种原因不能生育，其生育权得不到保障，需要得到法律的救济与帮助。既然代孕可以保障部分不育不孕夫妇的生育权，应该适度有限制地开放代孕，而不能不做任何具体分析完全禁止代孕。从医学角度看，代孕可以做为治疗不孕不育的方式之一。部分患者因切除子宫或是子宫厚度不足等原因不能怀孕，但是部分患者是可以将带有自身遗传基因的冷冻胚胎植入他人子宫拥有自己的孩子的。从政策角度看，允许代孕可以适当弥补一些政策上的不足之处。长期以来，我国实行计划生育，女性上环等节育手术导致部分女性生育功能出现不可逆的损坏，适度有限制地开放代孕可以在一定程度上弥补因节育手术丧失生育功能的夫妇。从现实意义角度看，适度有限制地开放代孕有利于保障相关当事人(包括代孕母、代孕儿以及代孕夫妇)的合法权益。由于我国代孕是不合法的，所以代孕母、代孕夫妇或是地下代孕机构间签订的任何合同与协议都是不具备法律效力的，因此当整个代孕过程中发现纠纷时，相关当事人的维权能力是很弱的。例如，代孕所产婴儿有先天性缺陷或是疾病，代孕母与代孕夫妇都拒绝担任代孕儿的法律父母，代孕儿被抛弃；妊娠分娩过程中，代孕母出现妊娠高血压和羊水栓塞等反应，代孕夫妇拒绝承担相应责任；代孕母拒绝将所产婴儿的抚养权归还给代孕夫妇等等相关当事人权益得不到保障的情况。因此，有必要适度有限制地开放代孕以遏制代孕黑市引发的纠纷案。基于以上原因，笔者建议适度有限制地开放代孕。由于代孕行为旨在解决特殊的社会问题，因而代孕行为的主体就应当具备特殊的资格。[16]第一，对代孕母的限制，为了保障代孕所产婴儿的身体健康权，避免通过垂直传播将疾病传染给婴儿，必须严格筛选代孕母。代孕母必须是具有完全民事行为能力、身体健康。第二，对代孕委托人的限制。只有因妻子子宫不能正常妊娠的不孕不育夫妇、卵子的提供者死亡或是接受冷冻胚胎捐赠的夫妇才能委托他人代孕，禁止单身人士、同性夫妻、妻子子宫能正常妊娠的夫妻委托他人代孕。第三，严格限制代孕的合理补偿费。是否定性为商业性代孕行为，主要取决于是否有金钱上交易以及交易数额的大小。考虑到怀孕过程中会影响代孕母的工作、代孕母会出现恶心呕吐等妊娠反应，允许代孕委托人支付给代孕母合理的代孕补偿费，作为误工费和精神损失费。但是，为了避免商业性代孕行为，必须将代孕补偿费控制在一定范围内，禁止讨价还价。

结语：为了提高对冷冻胚胎的保护，以及维护法律的稳定性，应该将冷冻胚胎的法律属性定性为最高物格的生命伦理物；基于冷冻胚胎为生命伦理物的法律属性以及依据“法无明文禁止则自由”的原则，冷冻胚胎可以成为继承的标的，可以被继承；基于冷冻胚胎为生命伦理物的法律属性以及利他主义的原则，冷冻胚胎的处置方式主要有四种：保存、捐赠给不孕不育夫妇、捐赠用于医学研究、医学销毁。同时，为了解决特殊的社会问题，满足部分人的特殊需要，只要代孕主体具备代孕的特殊资格，应该适度有限制地开放代孕。

注释：

①参见Kass v. Kass696 N.E.2d 174 (N.Y. 1998).

②参见Roman v. Roman,193 S.W.3d 40 (Tex. App. 2006).

③参见York v. Jones, 717 F. Supp. 421 (E.D. Va. 1989).

参考文献：

[1]刘敏, 彭玲. 中国首例冷冻胚胎权属纠纷案评析[J]. 医学与法学, 2015，5.

[2]李昊. 冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心[J]. 华东政法大学学报, 2015，5.

[3]刘颖, 杨健. 胚胎的法律属性及其处置规则刍议[J]. 中国卫生法制, 2014，1.

[4]严建强. 冷冻胚胎的继承问题研究[J]. 福建警察学院学报, 2015，2.

[5]杨立新. 人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题[J]. 人民司法, 2014，13.

[6]邵研. 论冷冻胚胎的法律属性及其处理原则——从宜兴“冷冻胚胎案”说起[J].广西政法管理干部学院学报, 2015，2.

[7]叶尧. 冷冻胚胎继承问题研究[J]. 传播与版权, 2015，4.

[8]冯骁聪. 论人类冷冻胚胎的可继承性及其法律规则[J]. 医学与法学, 2015，5.

[9]杜芳舟. 由基因工程引发的生命伦理问题研究[D].渤海大学硕士学位论文,2014.

[10]杨立新.冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物[N]. 检察日报, 2014-07-19(3).

[11]章桦, 石镁虹. 辅助生殖中多余冷冻胚胎的保存问题浅析[J]. 医学与法学, 2012，2.

[12]浦纯钰. 论冷冻胚胎的法律属性及保护——围绕宜兴失独老人胚胎争夺案展开[J]. 中华女子学院学报, 2014，6.

[13]曾志伟. 基于委托代理理论的代孕行为分析[J]. 中国卫生事业管理, 2016，2.

[14]刘长秋. 代孕的合法化之争及其立法规制研究[J]. 伦理学研究, 2016，1.

[15]刘成明. 谁是试管婴儿的法律父母?——人工体外授精子女的法律地位认证[J].青海社会科学, 2006，3.

[16]任怡多. 浅析我国代孕问题的立法构想[J].法制博览, 2016，6.

(责任编辑：张保芬)

Research on the Legal Attribute and Disposal Problems of Frozen Embryos

LiNa-ling

(Humanism and Management School of South Medical University, Guangzhou Guangdong 510515)

【Abstract】Frozen embryos, which formed from sperm and egg in vitro fertilization, have a complete set of genes of a nature man, and have the potential to grow into a man. Therefore, in order to well protect the frozen embryos, the legal attribute of frozen embryos should be defined as the ethical content. Based on the opinion that the legal attribute of frozen embryos is ethical content, the main disposal ways of frozen embryos include preservation, donation for infertile couples, donation for medical research, and medical destruction. In order to satisfy the special needs of society, surrogacy should be limitedly opened.

【Key words】frozen embryos； legal attribute； ethical； surrogacy

【文章编号】1002—6274(2016)03—122—07

作者简介：李娜玲(1978-)，女，湖南邵阳人，南方医科大学人文与管理学院副教授，中国政法大学博士研究生，研究方向为卫生法学。

【中图分类号】DF51

【文献标识码】A