信息现代化时代背景下我国刑法更新机制的研究
——从刑法修正案(九)废除嫖宿幼女罪谈起

艾展刚

(广东第二师范学院 政法系， 广东 广州 510303)

信息现代化时代背景下我国刑法更新机制的研究
——从刑法修正案(九)废除嫖宿幼女罪谈起

艾展刚

(广东第二师范学院 政法系， 广东 广州 510303)

嫖宿幼女罪的废除经历了漫长而艰难的过程，此罪名的废除带来的启示是在信息现代化背景下，我国刑法立法改革的方向是建立“回应民意型”的刑法更新机制。这一立法模式须坚持民主原则、科学原则、宪法原则，通过构建回应民意的制度化渠道、建立刑法的立法动议制度、创新刑法制定与修订的听证制度、加强刑法立法公开和监督制度建设、刑法立法和修订评估制度建设的途径来实现。

嫖宿幼女罪；刑法更新机制；信息现代化；“回应民意型”机制

一、我国刑法中嫖宿幼女罪名的设立与废除及其带来的启示

(一)我国刑法中嫖宿幼女罪名的设立与废除

嫖宿幼女罪，根据我国刑法第360条第2款规定，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。[1]1986年施行的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第一次对嫖宿幼女罪的行为和法律惩处做出了明确阐述，但是当时的刑法并没有将其列为一条单独的罪名。直到1997年，由于嫖宿幼女案件的增加及其他一些方面的考虑，嫖宿幼女罪才被设立为刑法中的一条单独罪名。

嫖宿幼女罪自从设立以来，废除它的呼声就一直存在。尤其随着信息化时代的到来，层出不穷的相关案例在网络媒体上被广泛传播，网民、学者、律师等群体积极参与讨论，使该罪名的弊端受到越来越多的公众的关注，废除嫖宿幼女罪的呼声也越来越高。对于废除嫖宿幼女罪的主张，法律学界、法律职业界以及社会各方给予了较多意见，经过梳理，集中体现在五个方面：第一，将嫖宿幼女行为独立定罪不符合该行为的性质。事实上，嫖宿幼女行为性质上属于强奸，嫖宿其实是假象。幼女因为心智尚未成熟，自救和反抗的意识与能力尚不具备，在面对性侵犯的时候往往不知反抗、不懂反抗，但这并不能说明奸淫行为是符合幼女意志的。根据实际案例反映，以商人、官员为主体的行为人，为寻求腐败生活的刺激，使用各种手段诱使身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的幼女与其发生性关系，这些行为人在诱奸幼女后往往会给被害幼女一些金钱。一旦事发，这些行为人被追究刑事责任的时候，一方面由于幼女不知反抗不懂反抗导致强奸的证据难以获得，另一方面若被害幼女或其监护人收受了行为人的钱财，此种情形下，刑法设定的嫖宿幼女罪给司法提供了一条“捷径”，将该行为认定为嫖宿幼女罪结案。但这个认定在犯罪构成要件理论上是错误的，所谓的嫖宿幼女行为其实质是强奸行为。第二，嫖宿幼女罪量刑过低，法律威慑力不足。前述奸淫幼女行为的危害性事实上是超过一般强奸行为的危害性的，因为从生理上看，该行为对身体器官尚未发育成熟的幼女的伤害要远大于成年女性；从心理上看，该行为对心智尚未成熟的幼女的伤害也要远大于成年女性。根据未修订前的刑法规定，嫖宿幼女罪的量刑仅为五年以上有期徒刑，并处罚金。对于嫖宿幼女如此恶劣的行为而言，这样的惩处过于轻，法律威慑力不够，起不到保护幼女的作用。[2]而强奸罪的量刑在情节严重的情况下，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。将本应认定为强奸罪的犯罪人认定为嫖宿幼女罪，使犯罪人避开了较重的处罚，这成为可以被利用的一个刑法漏洞，并导致现实中一系列性侵犯幼女案件的高发。第三，嫖宿幼女罪与强奸罪在刑法内部的形成规范冲突。2003年《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中解释“在双方自愿情况下，行为人与不满14周岁的幼女发生性关系，不按照嫖宿幼女罪论处”，意即“幼女自愿与行为人发生性行为，行为人的行为不构成犯罪”，这等于间接承认了幼女的性自由权。但这与《中华人民共和国刑法》所规定的强奸罪不承认幼女有性自由权相违背，造成刑法内部的规范冲突。第四，嫖宿幼女罪名对幼女人格产生了侮辱。嫖宿幼女罪间接承认幼女的卖淫行为，在犯罪行为已经对幼女造成身体上的伤害之外，该罪名对幼女人格产生了侮辱，对幼女心理造成进一步的创伤。第五，嫖宿幼女罪名的设立是违背国际公约的。按照联合国《儿童权利公约》中的有关规定，与儿童有关的一切卖淫活动都是不被允许的，无论儿童是否出自自愿，都不承认儿童具有性自由的权利。[3]由此可见，嫖宿幼女罪存在一定程度的立法缺陷和弊端，所产生的社会效果较为负面，没有得到社会的支持。

社会各界共同的努力终于促成了立法机关在2015年通过刑法修正案(九)废除了嫖宿幼女罪的法条和罪名。嫖宿幼女罪名被废除后，司法上遇到此种犯罪行为一律按照强奸罪论处。

(二)嫖宿幼女罪的废除带来的启示

刑法修正案(九)虽然终结了长期以来对嫖宿幼女罪名存废的争议，但是，这并不代表刑法立法活动的结束，反而还给我们留下了一个巨大的反思空间。从嫖宿幼女罪名的废除过程可以看出，互联网在其中发挥了重要作用。[4]在信息现代化时代这一背景下，信息技术、互联网快速发展，人们的交互方式越来越丰富，获得的信息也越来越多，社会的开放程度越来越大。一些关于犯罪案件的信息传播速度变快，使得相关立法和司法问题日益得到全社会的重视。许多嫖宿幼女案件正是经由现代信息传播渠道曝光,吸引包括专家学者在内的大量网民积极参与讨论，也正是经由这些渠道，司法机关可以更好地理解民意，了解嫖宿幼女罪这一恶法的社会负面影响，认识到嫖宿幼女罪的不足，双方的互动加速了嫖宿幼女罪的废除进程。事实上，这是我国刑法立法史上少有的一次引人瞩目的进步，这一进步是经由现代化信息途径所释放的社会各界力量同立法机关博弈的结果。在这一博弈过程中，社会各界所提出的合理性意见通过网络表达的途径获得了立法机关的肯定。所以，应当看到新的社会背景、新的信息交互方式对刑法修正的影响。这启发我们，在刑法修正更新上，完全可以通过这一契机探索与信息现代化相适应的刑法更新机制。完善刑法立法模式、加快法制现代化建设成为当务之急。[5]

二、我国刑法立法模式的变迁及其存在的问题

(一)我国刑法立法模式的变迁

从建国至今，我国的刑法立法模式经历了一个较为复杂的变迁过程，总的来说，主要经过了三个阶段。

第一阶段：单行刑法立法模式(1949-1980年)

建国初期，由于我国政治、经济、社会等方面的条件尚不成熟，刑法在立法形式上还不具备法典化的条件，所以国家当时只是采用了单行刑法的立法模式，即以“条例”的形式，单独针对某一类犯罪作出规定的刑法规范。如1950年颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》、1951年颁布的《妨害国际货币治罪暂行条例》、1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》等。这阶段的单行刑法带有明显的政策性、临时性、过渡性特征。

第二阶段：刑法典、单行刑法、附属刑法立法模式并存(1980-1997年)

建国三十年后，考虑到社会关系已经稳定，制定刑法典的时机已经成熟，我国于1980年1月1日正式颁布施行第一部刑法典，这部刑法分为“总则”与“分则”两编，共192条，比较集中、统一地规定了犯罪和刑罚。但超出预期的是，随着改革开放，我国政治、经济、社会各个方面快速发生变化，加之早期立法经验的缺乏，这部刑法典很快便暴露出诸多不足，亟需完善、补充。在这种情况下，我国开始采用大量单行刑法来对刑法典进行修改与补充。1981-1995年间，我国先后以“条例”、“决定”的形式颁布了24部单行刑法，这些单行刑法在一定程度上发挥了对刑法典补充、修改的作用。同时，我国其他领域的法律制度也逐步健全起来，在行政法、民事法、军事法、经济法等非刑事法律中也加入了关于犯罪和刑罚的相关规范，这些规范的总和构成附属刑法。综上可以看到，这一阶段我国刑法立法模式是刑法典、单行刑法、附属刑法三种立法模式并行阶段。

第三阶段：修正案式立法模式(1997年至今)

随着社会进一步发展，刑法典、单行刑法、附属刑法立法模式的缺陷暴露得越来越多，集中表现为：大量的单行刑法、附属刑法在体系上不统一、逻辑上不衔接、内容上有矛盾，不能与刑法典形成一个有效的刑事法律体系。因此我国在1997年制定了第二部刑法典，结束了这种混乱局面。在新刑法典诞生后，我国仅在1998年通过了一部单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，而且这个单行刑法很快被撤销，之后再未出台过单行刑法。1997年以后，对刑法典的修正也采取了修正案模式替代了单行刑法的模式。

第二部刑法典诞生至今，共经历了九次修订，提出过九个刑法修正案，具体情况如表1：

表1 我国颁布的九个刑法修正案相关数据

(二)我国刑法立法模式存在的问题

修正案式立法模式虽然避免了体系上不统一、逻辑上不衔接、内容上互相矛盾等问题，但依然存在不足。其不足主要体现在，修正案立法模式与社会发展水平相比，显得相对滞后与被动。我国以往的刑法立法和修订模式其实都是“追赶型立法”，立法者依据的是已经成为“过去时”的立法需求信息来进行立法判断，这种判断比社会需求“慢了一拍”。同时这种判断或还带有立法者的主观性，因而有可能是冠之以社会客观需要之名的立法者的主观需要。究其原因，是由于我国的刑事立法模式与社会的“互动”不足造成的。无论是刑法典立法模式，还是单行刑法、修正案、附属刑法立法模式，走的都是“精英型”(一说“官僚型”[6])的立法模式，对社会舆论、民智民意考虑的较少，与我国国情、民意、罪情的契合度不够。恰如嫖宿幼女罪这一“恶法”，早已在民间被呼吁废止很多年，但直至2015年的刑法修正案(九)才被废止。与此类似的还有收买妇女儿童的行为，过去的刑法并未将一切收买妇女儿童的行为都认定为犯罪，这无形中催生了大量买卖妇女儿童的犯罪行为，造成了无数家庭的巨大悲痛。尽管相关立法现已修订，但我国刑法立法及修订模式的被动性和滞后性所带来的负面影响值得反思。此外，由于立法时对社会罪情考虑不充分、不周全，缺乏预见性，同样使得刑法存在一定程度上的欠缺，这些都显示出现行刑法立法模式已经满足不了立法需求，适应不了时代的发展。

三、我国刑法修正更新的新思考

(一)我国刑法立法模式应转型为“回应民意型”立法模式

刑法立法模式上存在的问题需要通过改革和转型来解决。早在十年前，著名刑法学者陈兴良教授就提出了我国刑法要实现“从政治刑法到市民刑法的基本转变”这一学术主张。[7]与这一主张相呼应，我国刑法立法模式应变“精英型”立法模式为“回应民意型”立法模式，以消除刑法立法模式的滞后性。为此，开展一场法律社会化运动，及时转型为“回应民意型”的刑法立法模式，既是对刑法更新机制的完善，也能最大程度地契合我国的国情、民意与罪情。[8]

“回应民意型”的刑法更新机制的理论基础是美国法学学派之一的伯克利学派。伯克利学派(Berkeley School)是美国的“法与社会运动”(Social Movement in Law)中兴起的法律社会学流派,以菲利普·塞尔兹尼克(Philip Selznick)与弟子菲利浦·诺内特(Philippe Nonet)为代表,由加州大学伯克利分校“法与社会研究中心”的学者组成。该学派主张通过改造法制来回应社会变革的需求，提倡构建“回应型”的法律模式而成名。伯克利学派主要思想是：在学术上整合法律和现实，回应社会的法治诉求，解决合法性危机，提高法律的权威性、严谨性、庄严性，以应对社会现实中的实际问题。

法律系统是一个讲求理性与逻辑，又强调认知与开放的系统，刑法尤其如此。如果说在过去立法者获取客观信息的渠道还存在是否畅通高效以致回应民意成为难题，那么在当今信息传播渠道和速度极其现代化的背景下这个问题已经得到了很好的解决。信息化时代催生了一系列新媒体，如微博、微信、微视频、自媒体等，这些媒体在新媒介平台支持下，使人们交流信息的形式发生了巨大变化，信息传播从以往的单向变为双向，格局发生重大变革，这为刑法的自我更新和刑法社会化创造了良好的条件。刑法的调整与修改可以很好地利用新媒体，建立一个“回应民意型”的更新机制，将法律的原则、规范等从内部运作中展现出来，有效地传达给民众，并与民众之间建立良好的信息沟通，使法律的原则、规范等自动转化为民众行为动机、价值取向，形成对法律的认同。特别是通过信息新媒介能够全面地获知社会对立法的诉求，了解社会大众的意愿、建议，为法律的自我再生提供养分和根据，增强法律更新的活力，防止僵化，使法律完成内部的自我再生。法律更新与新技术的融合所形成的这种“回应民意型”的刑法更新机制，可以转变以往刑法更新机制滞后于现实需要的被动适应局面，以同步于当前的信息现代化社会的需要。

(二)“回应民意型”立法模式应遵循的原则

“回应民意型”立法模式的指导思想首先应坚持民主原则。民主原则是现代国家立法的基本原则之一，我国作为现代社会的一员，“回应民意型”刑法更新机制的建立与民主原则是有着必然联系的，理由和依据在于三个方面：其一，我国的刑法修正主体虽然具有唯一性，但是我国是人民主权国家，人民是国家的主人，具有一定的立法权利；其二，刑法立法应当面向社会，民众中有经验的人完全可以参与到刑法制定与修改工作中来，集思广益，建言献策，提高刑法立法的合理性；其三，我国在现代国家发展道路上要保证人民权利，避免人民合法权益遭受侵害，必须转变国权刑法思想，走上民权刑法的道路。

其次必须坚持科学原则。先进的立法理念、科学的立法技术必须与刑法的更新结合起来。“回应民意型”刑法更新机制的建立与实施本身也是一个科学活动，其应当符合科学原则，这样才能利于保证刑法更新质量，提高立法水平。若不坚持这一原则，将会严重影响刑法更新内容的合理性，使一些规范形成“恶法”，无法在司法实践中获得良好的实效，前述“嫖宿幼女罪”就是典型的代表之一。

最后应坚持宪法原则。宪法是国内立法之根本，也是法治的根本。刑法的制定和修改必须以宪法为依据，贯彻宪法的基本原则，如果不这样做，将会造成法律体系内部的规范冲突。处理好刑法与宪法之间的关系，保持宪法绝对权威的地位，这是我国刑法合法性的必然要求。

(三)“回应民意型”刑法立法模式制度性建设方案

第一，构建和畅通回应民意的制度化渠道。刑法立法机关与民意互动的渠道必须建立起来并形成制度化。除了电视报纸等传统表达渠道之外，网络表达渠道是目前高效而低成本的一种重要方式。立法机关的网站、微信公众号、论坛、邮箱等都可为公民提供便捷的表达渠道。在这过程中应注意保障公民言论自由权，让公民敢于表达；此外，立法机关要积极回应，因为有效的沟通是需要双方互动的。刑法立法机关在征求意见和立法调研时应表现出主动性。

第二，加强刑法的立法动议制度建设。立法动议指公民向有立法权的国家机关提出的有关制定、修改或废除某项立法性文件的申请和建议。包括刑法在内的各项法律的立法权曾长期被法律精英垄断，民意没有表达的制度性渠道。近年来，随着改革的深入，公民立法动议权开始被提上议程，成为我国下阶段立法改革的方向和主流，例如在公众强烈要求下的国家反腐败立法项目正在推进当中。公民立法动议是民主原则在立法上的体现，是民意参与立法的第一步，因此，加强刑法的立法动议制度建设当然地成为“回应民意型”刑法立法和更新机制的重要内容，这也是分配正义的要求。正如美国统一法学的代表人物博登海默所述“法律绝对不是立法者以专断刻意的方式制定出来的东西,而是那些内在的，默默起作用的力量的产物，它深深地根植于一个民族的历史中，其真正的源泉乃是普通的信息、习惯和民族的共同意识。”[9]所以，刑法立法活动必须向社会敞开大门，让各方参与进来，赋予民众刑法立法动议权，并进行制度化建设保证民众能程序性地行使这种权利。

第三，创新刑法制定与修订的听证制度。我国立法听证会大多是采取现场听证的方式，现场听证的局限性在于：人数的限制、发言时间的限制、言论自由度的限制等。在刑法这样的重要法律修订上，应创新更好更有效的听证模式。自从2012年12月《广州市社会医疗保险条例》首次在大洋网召开网上公开听证会以来，越来越多的地方政府开始采用这一方式来进行立法听证。网上立法听证会借助现代化信息技术手段，使民众通过上网便能参加听证，不但降低了公民参与的成本，而且有利于在更广范围内征集民意，集中民智，更好地促进了立法工作的透明和公开，也能极大提振公民的法治热情。包括刑法在内的重大国家级法律的立法及修订也可以采用这种听证方式，必要时可以由国家举办专门的国家法律听证网站。网上听证要有形式更要有实质，要点之一就是要加强听证的辩论性，充分的辩论才能理清观点和思路从而形成对立法的影响；要点之二是建立反馈机制，不让网民“说了白说”，立法部门应积极回应网民的提问、质疑，吸纳其中合理部分，理由都要公布出来，形成与网民的良性互动，使“网上听证会”成为畅通民意的良好渠道。

第四，着力开展刑法立法公开制度和监督制度建设。增强刑法立法工作的透明度，是接受民众监督和回应民意的前提。刑法立法活动只有利用现代信息技术向社会公开才能广泛听取社会各界的意见，集思广益；刑法立法活动只有向社会公开公众才能行使监督权这一人民当家作主的权利。民意与立法者之间的有效沟通离不开这一关键制度的建设，刑法立法公开制度和监督制度建设是“回应民意型”刑法立法和更新机制必须具备的有机组成部分。

第五，重视刑法立法评估制度建设。未来一段时间，我国刑法立法任务主要是废、改、增等“二次立法”任务，也就是修订工作。原则上讲，任何一个立法项目和修订项目都应当先进行评估，刑法也不例外，其修订以及修订后的社会效果都是需要评估来认定的。但有关立法评估制度在我国至今还处于起步阶段，应借鉴国外成熟经验和制度。以在立法评估方面已建立比较成熟完善的评估体系的德国为例，德国的立法评估有三种形式：一是立法项目的事先评估；二是立法过程中的伴随性评估；三是在立法实施后的效果评估。评估重点内容包括：(1)立法的必要性论证，是否有其他替代性解决方案；(2)是否会取得较好的社会效果(或经济效益)；(3)是否与现有法律法规存在矛盾或冲突。[10]应引进第三方机构来进行刑法立法评估，该第三方机构应有一定数量专业人员、与政府保持了一定的距离、非营利性，例如高等院校、研究机构等。

刑法是我国社会治理的基本法，它必须尽量地保持稳定但是又不能一成不变，刑法更新须有一套适应时代发展的合理机制。在信息现代化时代必须转变传统的立法观念，建立“回应民意型”的刑法更新机制，促进法律系统内部与外部的交流，改变过去被动应付的立法局面，实现刑法的发展与进化，在动态中维护刑法自身的权威性、严谨性、适用性。

[1] 孙晓梅.废除“嫖宿幼女罪”的研究综述[J]. 中华女子学院学报，2013(3)：23-28.

[2] 周永坤.嫖宿幼女罪之法理学与法社会学思考[J]. 暨南学报(哲学社会科学版)，2014(10)：18-25.

[3] 郑伟.论刑法存设嫖宿幼女罪的合理性[J]. 法学，2014(4)：82-90.

[4] 林贵文，朱建华.嫖宿幼女罪保护法益的正本清源——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向[J]. 现代法学，2014(5)：82-95.

[5] 赵秉志，王鹏祥.论我国宪法指导下刑法理念的更新[J]. 河北法学，2013(4)：16-21.

[6] 刘茂林.公法评论(第四卷)[M] //江国华.立法模式及其类型化研究.北京：北京大学出版社，2007：116-129.

[7] 陈兴良.当代中国刑法新视界[M]. 北京：中国人民大学出版社，2007：489.

[8] 周旺生，朱苏力. 北京大学法学百科全书(法理学立法学法律社会学)[M]. 北京：北京大学出版社，2010:27.

[9] E·博登海默著，邓正来译..法理学：法律哲学与法律方法[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999：88.

[10] 魏明,张雅萍.德国立法成本效益分析与评估体系[J]. 水运科学研究，2007(1)23-29.

(责任编辑蔡银春)

A Research on the Renewal Mechanism of Criminal Law under the Background of Information Modernization

AI Zhan-gang

(Department of Politics and law, Guangdong University of Education, Guangzhou, Guangdong, 510303, P. R. China)

The abolition of the crime of whoring girls under 14 years old experienced a long and difficult process, which tells us to update the mode of criminal law renewal. Our country should set up "response to public opinion" mechanism to fit the development of our society and the progress of public wisdom, which is feasible in the context of information modernization. The "response to public opinion" renewal mechanism of criminal law should base on the principle of democracy, scientific principle and constitutional principle, and include the system construction of responding to public opinion, the legislative motion system construction, the hearing system construction, the legislation and supervision system construction, and the legislative evaluation system construction.

crime of whoring girls under 14 years old; the renewal mechanism of criminal law; information modernization; "responsive" mechanism

2016-08-29

广东第二师范学院2015年度院级立项课题“信息现代化时代背景下的刑法更新机制的研究”(项目编号：2015yjxm02)

艾展刚，男，湖北黄冈人，广东第二师范学院政法系讲师。

D920.4

：A

：2095-3798(2016)06-0084-06