论未全程同步录音录像时讯问笔录的证据能力

林国强

论未全程同步录音录像时讯问笔录的证据能力

林国强

讯问时全程同步录音录像并不免除对讯问过程的书面记录。司法实践中，未全程同步录音录像有三种表现样态。在比较法上，规范未全程同步录音录像时讯问笔录的证据能力有强制排除模式、裁量排除模式两种模式。前者又可分为基于程序法定原则的排除、基于不自愿推定的排除两种情形。我国《刑事诉讼法》对该问题未规范，学界对此有三种观点，“瑕疵证据说”是当下相对合理的选择。

讯问；全程同步录音录像；讯问笔录；证据能力；瑕疵证据

在现代讯问活动中，为有效防止讯问人员实施非法讯问行为，更好地固定供述，引入全程同步录音录像（以下简称录音录像）逐渐成为主流做法。英国是最早建立这一制度的国家。经过长达20余年的争论和反复试验，英国于1988年通过了《警察与刑事证据法执法守则E》，即《会见嫌疑人录音操作守则》；2002年，又通过了《警察与刑事证据法执法守则F》，即《会见嫌疑人有声录像操作守则》，由此确立了讯问录音录像制度[1]。在美国，联邦最高法院在著名的“米兰达诉亚利桑那州”一案中便强调了讯问时录像对保障嫌疑人免受警方非法讯问具有重要的作用[2]。之后，作为保证供述自愿性的有效措施，讯问时录音录像在许多州和地方司法区被广泛使用。据统计该政策已被超过500个地方司法辖区采纳[3]。在我国，最早对讯问录音录像进行制度性规范的是最高人民检察院，其先后于2005、2006年就讯问职务犯罪嫌疑人录音录像的实施程序、系统技术建设规范、技术工作流程制定了相关文件①。2012年修改《刑事诉讼法》时正式在立法上确立了讯问录音录像制度②。可以说，讯问时录音录像不但已成为嫌疑人免受非法讯问的重要程序保障，而且也已成为各国讯问程序改革的一个重要切入点。然而，由于在录音录像的同时，讯问人员还应制作讯问笔录，由此引出一个重要问题——如果侦查人员在讯问时未能录音录像，则讯问笔录是否可以作为证据使用，即是否具有证据能力？对此问题，我国《刑事诉讼法》未明确。如果对此问题不予以规范，将会极大地削弱录音录像的制度价值。鉴于此，本文就此问题作进一步探讨，以期为理论研究和实务办案提供参考。

一、录音录像与讯问笔录

讯问活动中引入录音录像后，并未免除讯问人员的同步书面记录责任，也就是说，在讯问活动中应做到“双同步”，即同步录音录像和同步书面记录。那么，两者是何关系？对此有两种不同的观点：一是主辅关系说。如有观点认为，从引入该制度的目的来看，其主要作用是担保、增强讯问笔录的证据能力和证明力。在司法实践中，最终作为证据使用的仍然是讯问笔录。因此，两者是主辅关系，后者可称为补助证据[4]。二是独立说。该观点认为，不论是录音录像还是同步讯问笔录均是对嫌疑人供述和辩解的固定方式，录音录像不但能够证明讯问过程是否合法，而且在证明犯罪事实过程中同样具有独立的证据资格[5]。笔者认为，从我国确立该项制度的初衷以及司法实践中口供运用的情况来看，主辅关系说更为恰当。原因在于：一方面，立法设立此项制度的目的是保障讯问笔录的真实自愿性；另一方面，从司法实践中口供运用的传统来看，我国一直奉行“笔录中心主义”，即对口供的审查、举证、质证、认证均以讯问笔录为对象，当对讯问笔录的真实自愿性产生争议和怀疑时，才需要审查录音录像，以此证明和担保讯问笔录的真实自愿性。尽管两者是主辅关系，但由于录音录像是目前证明和担保讯问正当性以及供述真实自愿性最直观、最有效的方式。因此，讯问时录音录像在许多国家成为强制性程序要求，其承载的程序正义价值日益受到各国的重视。

就两者的关系而言，在司法实践中有两个问题需要回答：一是当两者记载的内容发生冲突时，如何处理？理论和实务界通常认为，由于两者发生冲突时，讯问笔录的真实自愿性无法得到录音录像的担保，因而，讯问笔录不具有证据能力。我国台湾地区“刑事诉讼法”第100-1条及我国最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼法规则（试行）》第311条对此做了规定①。二是如果侦查机关讯问时应录音录像而未做到，所获讯问笔录是否具有证据能力？本文就第二个问题进行分析。

二、未录音录像的实践样态

在审讯实践中，未录音录像的表现样态有三种：第一种情形是根本未录音录像；第二种情形是虽进行了录音录像但未做到全程，录音录像出现中断，如录音录像整体上的中断，或录像的某一时段只有画面没有声音或只有声音没有画面[6]；第三种情形是非法讯问压力后的录音录像。在讯问实践中，讯问人员为规避录音录像对讯问活动的制约，讯问人员可能会在正式录音录像前对嫌疑人施以非法手段使其屈服，强迫其按照侦查人员的要求作出供述并承诺在随后的录音录像讯问时再次供述，此时，嫌疑人基于恐惧通常不敢翻供。这是一种变相的不录音录像。产生这三种样态背后的原因并不完全相同，有正当和非正当理由之分。显然，导致第三种表现样态的理由是不正当的，而出现前两种样态的理由可能正当也可能不正当。所谓正当理由如录音录像设备出现非人为故障、基于紧急情况无法录音录像②、嫌疑人明确表示如果录音录像则拒绝供述等，不正当理由即在能够录音录像的情况下，为规避录音录像对讯问行为的制约而故意不录音录像。

三、规范未录音录像时讯问笔录证据能力的比较法考察

从比较法的角度来看，域外对违反录音录像所获讯问笔录的证据能力，态度并不完全相同。大体而言，有两种模式。

第一种为强制排除模式，即如果讯问时未录音录像，原则上讯问笔录不具有证据能力。此种模式根据排除理由又可分为两种情况：一种是基于程序法定原则的排除。此种情形认为，录音录像是讯问时的一项法定程序，如未录音录像，则违反程序法定原则，讯问笔录不具有证据能力，除非控方能够证明未录音录像具有正当理由。采用这种模式的有美国的阿拉斯加州、明尼苏达州、印第安纳州、德克萨斯州以及澳大利亚的维多利亚州等[7]。在这种情形下，控方要避免不利后果必须证明未录音录像具有正当理由，具体包括上述提及的录音录像设备发生了不可归责于讯问人员的故障；嫌疑人拒绝在录音录像的情况下供述；出现紧急情况无法录音录像等。另一种情形是基于不自愿推定的排除。即如讯问时未录音录像，则推定讯问笔录不具有自愿性，否定其证据能力，除非控方证明讯问笔录具有自愿性。美国的哥伦比亚特区、伊利诺斯州等采用这种模式[7]。我国台湾地区也有一部分学者和实务人员持此种观点，前者如台湾东海大学的陈运财教授[8]，后者如澎湖地检署检察官吴巡龙[9]。此种情形认为，未录音录像并不必然意味着嫌疑人的供述不具有自愿性，录音录像只是担保供述自愿性的方式之一，不能仅因未录音录像就直接否定嫌疑人供述的自愿性。但是，考虑到讯问时录音录像在证明供述自愿性方面具有独特的优势，同时为有效地阻吓侦查机关未录音录像的行为，应采用推定方式否定讯问笔录的证据能力，允许控方通过证明供述具有自愿性而推翻这一推定，从而使讯问笔录获得证据能力。上述两种情形的根本区别在于：第一种情形是从程序法定原则的角度审查，其强调的是对法定程序的尊重，一旦违反则给予程序性制裁，而不考虑嫌疑人所做供述是否自愿。第二种情形从供述自愿性的角度审查，其关注的是供述自愿性的保障。

第二种模式为裁量排除模式，即未录音录像时讯问笔录是否具有证据能力，由法官综合全案情况进行判定，未录音录像只是考虑因素之一。美国新泽西州以及我国台湾地区“最高法院”的判例采用这一模式[7]。台湾地区“最高法院”认为，在未录音录像的情况下，讯问笔录是否可采，“应审酌司法警察（官）违背该法定程序之主观意图、客观情节、侵害嫌疑人权益之轻重、对嫌疑人在诉讼上防御不利益之程度、该犯罪所生之危害、禁止使用该证据对于抑制违法取证之效果及司法警察（官）如依法定程序有无发现该证据之必然性等情形，本于人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则，具体认定之”[10]。这一模式秉持排除供述的自愿性标准，不能仅仅因为讯问未录音录像，就否定讯问笔录的证据能力，对讯问笔录的证据能力应根据个案的具体情况综合权衡后认定。该模式和第一种模式中的第二种情形虽都建立在对供述自愿性的审查基础上，但在后果上不同，即后者是直接推定讯问笔录不具有自愿性，而前者交由法官自由裁量。

四、我国未录音录像时讯问笔录的证据能力

（一）现有观点评述及立场选择

我国《刑事诉讼法》并未规定未录音录像时讯问笔录是否可以作为定案的根据。对此问题，我国应如何处理？根据笔者掌握的资料，目前我国学界有以下三种观点：一是不排除说。该观点以现行《刑事诉讼法》为分析框架，认为《刑事诉讼法》规定的排除供述的条件是“采用刑讯等非法方法获取供述”，未录音录像并不会导致讯问笔录被排除，除非未录音录像依附于“刑讯等非法方法”，即辩方提出在未录音录像时存在“刑讯等非法取供方法”，而控方不能证明不存在或法院查明确实存在此种非法取供方法。最高人民检察院副检察长孙谦持此观点[11]。二是不自愿排除说。该观点即前述第一种模式中的第二种情形，最高人民法院副院长沈德咏及原副院长张军持类似观点①。三是瑕疵证据说。该观点认为未录音录像时讯问笔录属于瑕疵证据，如果能够对存在的瑕疵作出补正或合理解释，则可以作为定案根据，否则被排除。补正和解释的路径是通过证明讯问程序的合法性来担保供述的自愿性，从而恢复讯问笔录的证据能力[12]。

就比较法上的两种模式三种情形和我国现有的三种观点，首先应明确的是，上述观点均有其恰当之处，问题的关键在于哪种观点既能体现录音录像制度承载的程序价值，又能在当下主客观司法环境下被接受。基于这一关键问题，以下就上述观点进行简要评述：第一，笔者认为第二种模式不适合我国，原因在于此种模式蕴含着一个重要的前提，即法官“本于人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则，具体认定”的能力、素养、环境，而这一前提在我国目前及未来一段时间内还无法完全实现，如果采用该种模式，裁量决定的结果极有可能是不排除。因此，基于现状的考量，我国采用第二种模式尤为不合适。第二，尽管“不排除说”在现行法律框架内能够成立，但该观点恰恰暴露了我国刑事诉讼立法中一贯存在的问题，即对程序违法行为缺少程序性制裁规定，导致程序刚性不够。作为刑事程序法，程序法定是其应遵守的一个重要原则，该原则的基本要求是确立程序性制裁机制，如果没有程序性制裁机制，则法定程序将被架空，沦为宣示性规定。此次修改《刑事诉讼法》确立的录音录像制度承载了重要的程序价值，是提升我国刑事诉讼程序品格的重要制度设计。然而，由于《刑事诉讼法》未能同时设计程序性制裁措施，导致该制度在讯问实践中落实得并不好，各种规避或变相规避的做法在相当程度上存在，其承载的程序价值被逐步消解。第三，对第一种模式中的第一种情形，笔者认为制裁过于严厉，在目前的司法环境下，公检法机关还无法接受仅仅因为未录音录像就导致讯问笔录被排除。尽管最高人民法院于2013年11月出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《意见》）采用了第一种模式中的第一种情形①，但从司法实践中法院从未适用该规定排除讯问笔录的现状即可得知，此种模式在我国无法被实务部门接受，该《意见》是最高法院的“一厢情愿”。第四，就推定不自愿排除说，笔者认为，此观点需要建立在非法供述排除的“自愿性”标准基础上，而我国《刑事诉讼法》所确立的非法供述排除标准并非“自愿性”，而是侦查机关取供时存在“刑讯等非法方法”或不能排除这种可能。虽然最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）司法解释关于“刑讯等非法方法”的界定提到了“自愿性”和“强迫”，但“自愿性”和“强迫”依附于“刑讯等非法方法”，其在司法实践的规范适用上并无独立判断意义，从而缺乏实际功用[13]。因此，在我国《刑事诉讼法》框架内，即使推定供述不自愿，也不必然导致供述被排除。基于解决当下未录音录像时讯问笔录的证据能力这一紧迫问题，该观点指导意义不大。唯有未来将我国非法供述排除的标准修改为“自愿性”标准时，该观点才能成立。

笔者认为，采用“瑕疵证据说”能够在当下的司法环境下妥当地解决该问题。“瑕疵证据”是我国对证据能力理论的独创，一方面，采用“瑕疵证据说”具有立法和司法解释上的基础；另一方面，“瑕疵证据说”所导致的并非供述被排除的严重后果，而是把供述置于合法与非法之间的缓冲地带。此种相对合理的态度，一则对讯问实践产生警示，即未录音录像将会导致讯问笔录的证据能力受到影响；二则实务部门更能接受，不至于对侦控方造成强烈的冲击。不过上述学界已有的“瑕疵证据说”不完全符合瑕疵证据的基本要求。根据《刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的司法解释》，所谓瑕疵证据是因为证据收集存在程序违法或证据形式存在不完备之处产生的，需要补正或合理解释的是证据收集程序或证据形式上的瑕疵②，而非如学界已有“瑕疵证据说”要求的通过证明讯问程序的合法性来担保供述的自愿性，从而恢复讯问笔录的证据能力。后者已经不再是对程序瑕疵的合理解释或补正，而是改为证明虽然未录音录像但讯问程序依然是合法的，没有非法取供行为，因而供述是自愿的。

（二）“瑕疵证据说”的实践操作

在司法实践中适用“瑕疵证据说”的重点和难点在于瑕疵证据的发现，即辩方应知晓存在未录音录像的事实。就前述三种未录音录像的实践样态而言，第一种样态，被告人事先可以知晓，则其可以在对控方出示的讯问笔录质证时直接指出这一程序瑕疵。第二种样态，被告人是否事先知晓均有可能，如果事先知晓，则采用和第一种样态相同的处理方法。如果被告人事先不知晓，则须借助于《刑事诉讼法》及最高法院司法解释规定的非法证据调查程序发现这一程序瑕疵。具体而言，需要辩方提出非法证据排除申请，同时提供相关线索或材料。开启调查程序后，由控方证明不存在“刑讯等非法讯问方法”。司法实践中，控方在证明不存在“刑讯等非法讯问方法”时，通常最后才出示讯问时的录音录像。为防止控方规避播放录音录像，在开启证据合法性调查程序后，辩方有权要求控方播放录音录像，从而发现未录音录像的事实。

在完成瑕疵证据发现后，控方要想使瑕疵供述恢复证据能力，则应承担补正或作出合理解释的责任。笔者认为，对瑕疵证据中存在的瑕疵只能作合理解释，因为未同步录音录像已成既定事实，无法再补正，只存在合理解释的空间，即对为何未录音录像作出合理、正当解释。合理、正当解释的具体理由可以参考前述第一种模式中第一种情形所列举的正当性事由。如果控方不能作出合理解释，则讯问笔录不能作为定案根据，同时法官也可以基于未录音录像与“刑讯等非法方法”之间具有较高程度的盖然性联系，认定不能排除存在“刑讯等非法方法”的可能，从而将讯问笔录排除。

未录音录像的第三种表现样态较为特殊，需单独论述。从表面上看，讯问时实现了录音录像，但其实质恰恰是为了规避录音录像的约束，录音录像下的讯问笔录和之前的非法讯问行为之间仍具有直接的因果关系，因而该讯问笔录不能作为定案的根据。不过，该样态的未录音录像，虽然被告人可以知晓，但由于侦查机关讯问时既未录音录像，也未制作讯问笔录，辩方几乎不可能说服法官使其相信在控方举证声称的首次讯问笔录之前还存在应当录音录像而未录音录像的讯问行为，因而，相较于前两种样态具有更大的隐蔽性。由于此种样态是录音录像前的非法讯问行为导致的，因此，在发现困难的情况下，辩方应借助于启动非法供述排除的法庭调查程序，提出在录音录像之前存在“刑讯等非法方法”的相关线索或材料，而后由控方证明不存在非法讯问行为，否则，直接认定控方所举讯问笔录是在受到录音录像之前的“刑讯等非法方法”直接影响下获取的或不能排除这种可能，因而不能作为定案的根据。显然，这已不属于瑕疵证据的范畴，而是根据《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据排除规则予以排除。

五、结　语

讯问时录音录像是现代法治国家防止非法讯问，保障嫌疑人正当权利的一项通行做法，也是撬动各国刑事侦查程序改革的一个重要支点，因此确立完整意义上的录音录像制度非常重要。未录音录像时讯问笔录的证据能力是该制度当然的构成要素。确立未录音录像时讯问笔录属于“瑕疵证据”的立场，是当下解决这一问题相对合理的选择。在实施路径上，笔者认为，需要“两高”通过指导性案例的方式对此予以进一步明确。

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[责任编辑：刘烜显]

林国强，河南科技大学法学院讲师，法学博士，河南省洛阳市中级人民法院刑二庭副庭长（挂职），河南洛阳471023

D915.13

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1004-4434(2016)09-0073-05

2013年教育部人文社科研究青年基金项目“我国刑事庭前会议的实证研究与理论阐释”（13YJC820014）阶段成果；河南科技大学博士科研基金资助（4015-13480008）