我国绿色技术专利司法强制许可研究

李 军

(1.泰州学院 人文学院,江苏 泰州 225300;2.同济大学 知识产权学院，上海 200092)

我国绿色技术专利司法强制许可研究

李 军1,2

(1.泰州学院 人文学院,江苏 泰州 225300;2.同济大学 知识产权学院，上海 200092)

强制许可是解决绿色专利实施的有效途径，但我国绿色技术专利行政强制许可的实施存在法律制度上的障碍，短时间难以克服。法院在公共利益认定上具有天然优势，其根据个案做出绿色专利侵权不停止侵害的判决国际影响较少且能达到强制许可的目的。其替代措施“合理费用”的确定应以公共利益为主要考察基点。

绿色技术专利；行政强制许可制度；侵权不停止侵害

环境问题的解决现在成为社会经济可持续发展的关键，而环境技术是解决环境问题的关键，由于技术领域的普遍专利化，环境技术一般都作为垄断性的专利掌握在专利权人手中，发达国家凭借对大多数专利的控制权掌握着环境技术转移的主动权，发展中国家要想获得先进的环境技术需对发达国家的专利权做出限制，这就凸显了专利行政强制许可的重要性。但我国现行专利行政强制许可制度很难发挥应有的作用，本文拟以此为切入点，分析我国环境技术专利行政强制许可的困境以及解决模式。

一、我国绿色技术专利行政强制许可的法律障碍

专利制度是功能和目的二元的统一，专利技术的外溢性和非排他性要求专利权人对专利技术拥有垄断权，确保专利权人获得经济利益来刺激专利权人进一步技术创新，从而达到技术持续创新、社会不断进步的目的。另一方面，专利技术的完全非竞争性和学习性又必须对专利权人的垄断性的专利权予以必要的合理限制，以保证社会公众可以接近专利技术，使专利技术的边际收益递增最大化，从而增加社会公共福利。[1](P25)平衡专利权人私人利益与社会公众对专利技术合理需求的社会利益之间的矛盾无疑是专利制度的重要目的之一，这种平衡是动态平衡。平衡是静态和暂时的，而冲突是常态和持久的。这就要求我们随时根据社会经济等因素变化不断调整专利制度相关规定以达到新的平衡。同时这种矛盾冲突又是对立统一的，最终的目的都是为了实现社会公益的提高，社会福利最大化。

当今环境问题已经成为全球关注的焦点，各国法律制度为了适用环境问题的解决都做出了相应调整，知识产权制度也不例外。环境问题的解决需要环保性的技术替代资源、能源消耗性的技术，治理环境污染也需要先进技术，此类技术被称为“绿色技术”，主要是为了保护自然生态和资源，确保环境的可持续性发展，而对环境科学的应用。[2](P37～41)“绿色技术”主要包括“污水回收与净化、环境治理、节能技术、可再生资源利用以及减排技术等”。[3](P2 491～2 497)授予此类技术方案的专利被称为“绿色技术专利”，此类专利和普通专利在授权程序和许可方式上存在一定的不同。

英国、美国、日本以及韩国等国家为了推广绿色技术专利，对专利制度做出调整，在专利授予程序上，设计出比普通专利更快捷、更方便的专利审查“绿色通道”制度，绿色技术因而可以比较迅速的获得专利。我国也建立了类似的制度。①但在绿色技术专利实施方面，发达国家和发展中国家存在较大争议，发展中国家认为绿色技术专利的运用需符合专利行政强制许可“公共利益”的要求，可以对其实施行政强制许可，从而获得治理环境的先进技术。而这种提议遭到基本掌握着绿色技术专利的发达国家特别是美国的反对，他们认为绿色技术专利具有和药品不同的特性，这些技术的生产者和销售者之间的市场竞争就足以降低技术转让的价格了，因此并不适用于专利行政强制许可，强制许可将会损害专利权人的权利，从而破坏专利制度的基础。由于上述分歧的存在，绿色技术专利并没有在国际条约中获得和药品同样的地位，国家不能在适当时候如同药品一样实施行政强制许可。[4](P21)

我国学者对绿色专利行政强制许可的研究很多，主要集中在行政强制许可的必要性和重要性论述上，但可行性的论证、具体制度设计的研究则比较少，主要研究成果有两种思路：一是比照药品行政强制许可的思路，把解决“环境问题”的绿色技术专利的运用归于行政强制许可“公共利益”的解释，从而使绿色技术专利获得行政强制许可的法律依据。[5](P71)二是修改国际公约和国内法有关环境问题的规定，把环境问题纳入国际条约和国内法中，对国内法中关于专利强制许可制度的适用范围予以修改和完善，把绿色技术专利纳入其中。[6](P120～125)

药品的专利行政强制许可在国际条约中有相应的规定，②印度、南非、泰国等国有过实施药品行政强制许可的先例，中国在《专利法》和《专利实施强制许可办法》中同样认可药品专利强制许可制度，条件限制为“紧急状态下的公共利益”或“为了公共健康”。但在2009年，广东某药厂曾向国家食品药品监督管理局提出“达菲”药品专利行政强制许可，但未获得批准。[7]至今我国专利行政强制许可仍是零实施。其中主要原因有两点：一是我国专利行政强制许可制度本身固有的缺陷，如对行政强制许可申请人的资格要求过高；对强制许可的理由限制过严；规定模糊、可操作性差；程序过于繁琐等；[8](P167～170)二是来自国际的压力，如专利强制许可的实施可能对外国投资造成负面影响，导致发达国家贸易制裁等，特别是美国对试图实施专利行政强制许可的国家一贯采取强硬态度。[9](P23)药品专利行政强制许可在国际条例中有相关规定，亦有相关国家行政强制许可的先例，可谓既有实施的法理依据，也有实施的实例，但在我国仍是零实施，更勿论绿色技术专利的行政强制许可了。

环境因素固然可以通过法律的解释使其归纳入“公共利益”的范畴，从而实现专利行政强制许可。这条道路从理论上是可行的，但在实践中难以走通。一方面我国药品专利行政强制许可所面临的障碍对于绿色技术专利来说同样存在，另一方面绿色技术专利解决的环境问题的公共利益的紧急程度要明显弱于药品所要解决的人类疾病，正如有些学者认为绿色技术和药品相比有较强的替代性，[10](P119～125)单一的绿色技术并不能发挥改善环境的作用，需要与其他技术一起才能发挥作用，因此并不符合实施行政强制许可的条件。[9](P23)

发达国家和发展中国家利益的不同导致观念的分歧，绿色技术专利的行政强制许可制度至今没有纳入国际条约，如果未来能如同药品专利行政强制许可一样规定于国际条约，必定是世界各国长期利益博弈的结果，非一朝一夕可以达到的结果。

总之，在我国试图通过专利行政强制许可的方法来实现先进的绿色技术的实施并不现实，一方面我国专利行政强制许可制度固有的缺陷，导致该制度至今仍是零实施；另一方面绿色技术专利具有的特点使其和药品相比有较强的技术替代性，公共利益的紧急性弱于药品，和药品不同，在国际条约中没有对于绿色技术专利可以实施行政强制许可的规定。解决这两个问题都涉及国际条约和国内立法的修改，这将是长期的过程，而目前我国环境持续恶化，先进绿色技术的实施已经刻不容缓。

二、我国绿色技术专利强制许可的新进路

最高人民法院于2016年3月发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权利纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《司法解释二》)第二十六条规定：被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。此司法解释使我国在司法实践中已经存在的专利侵权不停止侵害的判决有了明确的法律依据，也给我们解决绿色技术专利行政强制许可问题提供了新的进路。

(一)绿色技术专利侵权不停止侵害的特征

《司法解释二》确定的专利侵权不停止侵害判决和专利行政强制许可是完全不同的两种制度，在起因、主体、决定程序和适用法律、针对对象等方面均有不同，[11](P24～32)但可以达到行政强制许可的法律效果，相当于法院决定的“司法强制许可”。在绿色技术专利权人的专利未经许可被他人实施的情况下，法院首先认定使用人赔偿绿色技术专利权人的损失，然后再确定绿色技术专利的实施事关公共利益，判决绿色技术专利的实施人可以继续实施，但需承担支付“合理费用”，从而达到强制实施绿色技术专利的目的。这种由法院认定的停止侵害判决适用的例外同样可以达到行政强制许可的目的，相对于行政强制许可而言，它还有自己的特点：

1.法院作为解决纠纷的司法机关，相对于专利行政机关而言，在“公共利益”的认定上有天然优势。“公共利益”是法律、法规中，特别是民事法律、法规中常见术语，并非专利法所特有。公共利益是动态的概念，其内涵随着社会、经济等情势的变化而不断变化，不可能有固定且明确的认定标准，公共利益的认定是裁判者结合当前相关社会、经济等因素，衡平各种利益的自由裁量过程，对裁判者素质的要求比较高。法院基本职能是解决纠纷，平衡利益是法官裁判中的基本工作，在日常案件的审理过程中，对公共利益的认定积累了丰富的裁判经验。

在《司法解释二》颁布之前，我国已经出现了不少专利侵权不停止侵害判例，③《司法解释二》的颁布使这种司法实践具有了明确的法律依据。在今后司法审判中，伴随着更多的专利侵权但涉及国家利益、公共利益的案件的审理，法院裁判经验将会越来越丰富。而目前专利行政机关尚没有批准一例专利强制许可，和法院相比明显缺乏平衡利益的裁判实践经验。同时，法院作为专门的裁判机构，是中立的第三方，在平衡利益时处于超然的位置，其裁判结果较容易为双方所接受。

2.法院作为司法机关，侵权不停止侵害的判决仅仅是基于个案认定，仅对个案中绿色技术专利的使用人生效，因此，此制度实施的国际影响较小，受到国际压力也应较小。美国的专利法中没有行政强制许可制度，美国认为专利行政强制许可是对专利权人利益的侵害，会动摇专利制度基础，基于此，它曾经对实施药品专利行政强制许可的南非、泰国等国实施贸易制裁。但美国的司法判例中有因为环境因素导致永久禁令的例外，如Activated下水道专利系统案。④在EBay案后，公共利益的因素成为美国签发永久禁令考虑的四个因素之一。⑤和美国的裁判相类似，我国法院裁判绿色技术专利侵权不停止侵害，仅仅对个案中专利的使用人有效，其他人要实施此专利依然要取得专利权人的许可或依照法定程序提出专利行政强制许可。因此，我国面对西方国家，特别是美国指责侵犯专利权人的利益，而实施贸易制裁的压力就会小的多。

3.绿色技术专利侵权不停止侵害判决在国际条约和国内立法的相关制度没有做出调整的前提下，达到了强制许可的法律目的，提高了效率。和药品专利行政强制许可不同，我国绿色技术专利行政强制许可的法律障碍之一是国际条约和国内立法中均没有绿色技术专利行政强制许可的条款，这使我国一些学者不得不寻求“公共利益”的解释涵盖绿色技术专利的实施，以达到专利行政强制许可的基本条件。即使如此，在我国尚无一例成功的药品专利行政强制许可的情况下，绿色技术专利的行政强制许可的命运也可想而知了。

而专利侵权不停止侵害判决可以避开绿色技术专利行政强制许可法律上的障碍，在国际公约和国内立法均无相应规定的情况下，根据司法解释规定，由法院根据具体个案情况，基于公共利益考量而认定绿色技术专利的使用人在支付合理费用后可以继续使用，同样可以达到专利行政强制许可的目的，这既可以提高绿色技术专利实施的效率，又有利于破除目前我国绿色技术专利行政强制许可实施的困境。

(二)绿色技术专利侵权不停止侵害的“合理费用”的确定

1.合理费用的支付方式

一方面，国外学者一般从专利未来的市场价值来思考影响“合理费用”的因素。例如，美国学者提姆卡尔顿认为，应考虑到该专利的价值，尤其考虑到该专利价值会随时间而变动。在思考时，可参考产品市场每年的变动、专利所涵盖的产业类型等。在专利价值上，其建议可每年作调整，根据去年的专利价值来决定今年的许可费。[12](P543)美国学者SM Ullme提出计算未来价值的方式，每年都会变动，所以法院设定的持续性许可费，不应是总额式的金额，而应该是设定每年的许可费费率。[13](P75)另一方面，在专利的有效期限内如果发生专利被无效的情况或公共利益、国家利益因素消失时，一次性支付的专利合理使用费将发生返还剩余期限合理费用的问题，徒增当事人的负担。基于此，笔者认为绿色技术专利继续使用的合理费用应每年支付一次，不宜一次性支付。

2.合理费用支付的程序

美国联邦巡回法院认为继续使用专利的合理费用与专利强制许可费有区别。Rader法官在帕斯公司(Paice)诉丰田公司(Toyota)案意见书中提出，在法院决定继续使用专利的合理费用时并没有给予双方协商的机会，直接判决继续使用专利的合理费用实质上仍然具有强制授权的意思。法院应该给予双方协商的机会来自行决定未来的使用行为应予支付的合理费用，在双方未能达成协议时，法院才可以依职权判决来补偿未来专利权人因专利的使用所受损失。[14](P6)侵权不停止侵害判决虽然事关公共利益和国家利益，但同时也是个体私权益之间的平衡，国家应给予其协商确定未来使用的补偿机会，这样在程序上才能体现合理费用与强制许可费的区别。首先，法院应要求双方各自提出“合理费用”的计算考虑因素，并各自据此计算出“合理费用”的数额，然后双方协商，达到双方都可以接受的数额。其次，在双方分歧过大、达不成协议时，法院可以依职权裁断“合理费用”的数额。

3.合理费用应考虑的因素

国外有学者对专利继续使用“合理费用”考虑因素做了研究。如美国学者提姆卡尔顿认为法院应着重考虑专利使用人非侵权规避设计的成本、专利市场的变化以及专家证人的意见等因素。[13](P75)美国学者杰尼克，保罗认为法院在裁决时要考虑的因素包括：(1)未来专利使用人有可能扩大专利使用市场而造成现有专利权利人获得的合理费用的不足；(2)专利权人的专利独占使用权丧失的损失；(3)未来专利权人资金有进入市场的可能性；(4)专利权的有效期限。[15](P89)以上学者均认为，和专利侵权阶段法官考量的是过去已经发生的形势不同，未来的使用情况是继续使用专利合理费用的考虑因素，这和美国的专利侵权损害赔偿制度有关。在美国一般是由陪审团决定专利赔偿的数额，而禁令例外的裁决是由法官做出的衡平措施，但我们仍可以从其裁判法理中获得启示。

在专利侵权不停止侵害裁判中，绿色技术专利使用人首先要承担专利侵权的赔偿责任，然后法院应考虑绿色技术专利的使用是解决环境问题，环境问题是影响人类生存、发展的问题，符合专利侵权不停止侵害的“公共利益”的要求，绿色技术专利使用人可以继续实施专利，但他要承担支付合理费用的责任，这和专利侵权是两个不同性质的、先后相续的阶段。

我国法院在确定绿色技术专利侵权不停止侵害“合理费用”时也不应再考虑在先的侵权时的因素，这是在前一个阶段确定侵权赔偿数额时应考虑的，在后一个阶段确定继续使用专利合理费用时再予考虑难免有重复评价之嫌。

美国在确定合理费用时会较多考虑市场因素，这和美国禁令颁布的四要素测试有关，双方经济利益的权衡是美国禁令颁布的必经程序，公共利益的考虑只是四个测试因素之一。而在我国，公共利益因素是专利侵权不停止侵害需要考虑的唯一因素，在涉及绿色技术专利时尤其更应考虑公共因素。绿色技术专利使用人可以继续使用专利不是因为专利使用人的个人经济利益，而是因为其使用关涉公共利益。追求市场利润最大化不能成为绿色专利使用人的目标，其专利产品价格的上限应使一般公众可以承受。 因此，我们在借鉴美国经验、考虑我国绿色专利侵权不停止侵害合理费用确定因素时，不应过多地考虑市场、利润等因素。

总之，对发展中国家而言，获得绿色技术专利的迫切性和绿色技术专利行政强制许可法律制度上的障碍已经成为急需解决的矛盾。我国现行行政强制许可实施效果不理想的困境难以短时期改观。结合《司法解释二》的规定，法院有条件的侵权不停止侵害判决是同样可以达到绿色技术专利强制许可的简便且切实可行的办法。

注 释：

①中国知识产权局于2012年8 月1日起施行《发明专利申请优先审查管理办法》，优先审查涉及节能环保、低碳技术节约资源等有助于绿色发展的重要专利申请，以及其他对国家利益或者公共利益具有重大意义的专利申请。请求优先审查的专利申请应以电子方式提交，自同意其请求之日起三十个工作日内发出初审意见书，并自优先审查申请获得同意之日起一年内审定授权。

②《TRIPS 修正案》规定：允许强制许可下的药品能出口到那些没有或者缺乏药品生产能力同时其国内又正在遭受公共健康危机侵袭的国家,免除 TRIPS协议第三十一条下的药品应主要供应国内市场的要求。《TRIPS 协定与公众健康宣言(多哈宣言)》(2001 年)中明确了该项制度，给予 WTO 各成员国为了公共健康而灵活使用这项条款的权利。

③参见 (2004)深中法民三初字第587号；(2008)民三终字第8号； (2010)鲁民三终字第52号等。

④1934年美国上诉法院判决确定上诉人的行为侵权, 要求上诉人给予被上诉人赔偿, 却拒绝被上诉人的 禁止令诉求, 理由是上诉人若不使用Activated下水道专利系统，将导致密西根湖污染。参见No.5001 Circuit Court of Appeals, Seventh Circuit 69 F. 2d577;1934 U.S.App.LEXIS3600 March2, 1934.

⑤其遭受了不可弥补的损失；按照法律可获得赔偿方式，如货币补偿，已经不足以弥补其损失；为了平息原告和被告之间难以解决的冲突，实施这一纠正方式是公平的；公共利益不应这一永久禁令而受到损害。参见EBay.Inc v.MercExchang,LLc,126 s Ct.1837,1839(2006)。

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Research on the Judicial Compulsory License of Green Technology Patents in China

LI Jun1，2

(1.School of Humanites， Taizhou College, Taizhou 225300, China;2.College of Intellectalal Propert, Tongji University, Shanghai 200092, China)

Compulsory licensing is an effective way to solve green patent application, but there are obstacles to patent compulsory license system in the legal system of green technology in China. The court has a natural advantage in the determination of public interest, which makes the judgment of the green patent infringement not to stop infringement according to the case, and can achieve the purpose of compulsory licensing. The determination of the reasonable cost should be based on the public interest.

green technology patents; compulsory license system; no-stopping infringement

1671-1653(2016)04-0042-05

2016-09-16

湖南省社会科学基金项目(13YBA028)

李 军(1972-)，男，江苏徐州人，泰州学院人文学院讲师，同济大学知识产权学院2015级民商法学专业博士研究生，主要从事知识产权研究。

D913

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.04.007