论共犯脱离的处罚

何鑫(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

论共犯脱离的处罚

何鑫
(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

共犯脱离理论最早由日本学者大塚仁提出，提出后引发学界对共犯脱离情形的广泛探讨。我国虽然在立法上并未明文规定共犯脱离，但是在司法实务中对共犯脱离却作为酌定量刑情节处理。由于共犯组织形式的多样性，对共犯关系中不同成员的脱离情形不应以同一酌定量刑方式处理。有必要在比较各国共犯脱离的处罚规定的经验基础上，结合我国刑法理论，对我国共犯脱离者的处罚进行深入研究。

共犯脱离;犯罪中止;犯罪预备;犯罪未遂

共犯脱离是指共犯关系形成后，在共同犯罪实施过程中，部分共犯人切断了与其他共犯的关系而从该关系中解脱出来，但其他共犯仍继续实施犯罪并达到未遂或既遂的一种犯罪形态［1］263。目前，学界对此问题的研究集中在共犯关系脱离的认定、脱离者在“脱离后”承担的刑事责任范围等。本文从共犯脱离的处罚这一角度，分析比较各国的处罚规定，致力于为我国共犯脱离的处罚提出规制建议。

一、各国对共犯脱离处罚的规定

(一)按共犯中止处罚

(二)按共犯未遂处罚

共犯脱离理论最早是由日本学者大塚仁提出，日本学者对此进行广泛研究。但是至今共犯脱离并未纳入日本刑法典中。日本刑法理论认为，行为人作出努力而未阻止犯罪结果的发生属于“障碍未遂”，处罚介于犯罪中止与犯罪未遂之间。除了日本刑法对共犯脱离按未遂处理外，《西班牙刑法典》中对未遂犯的规定:部分共犯人主观上放弃犯罪，客观上明确实施阻止犯罪结果发生的措施，这部分人免除其刑事责任。但是对于其已经实施的构成犯罪的行为，仍然应当承担刑事责任。《丹麦刑法典》第24条:在本法第22条规定的条件下，如果共犯人阻止了犯罪的完成，或者已采取了可以阻止犯罪完成的措施，但是由于行为人意志以外的缘由而没有避免结果的发生，则共犯人不处罚。对共犯脱离按共犯未遂处，相对于传统共犯处罚原则，对共犯者作轻缓处罚，使罪刑不相适应的情形得到一定程度的缓解。

(三)按酌定情节处罚

英国刑法理论中没有共犯中止的理论，只有与共犯脱离相类似的“共犯退出”概念，这与共犯脱离相类似。共犯有效的退出，是指向其他共犯人作出的退出意思表示必须明确地说明:如果对方坚持实施犯罪行为，那么该犯罪行为将不再与自己提供过的帮助有任何关系。如果是提供犯罪方法的情形，退出方需使其提供的帮助归于无效或者至少采取了使其无效的合理措施，且退出需是自愿的［1］257。美国《模范刑法典》中将共犯脱离中的“脱离”视为“放弃”，“行为人为了促进或便利犯罪的实施而为另一个人提供帮助，但是行为人却放弃了犯罪努力，则他可以避免对主犯接下来的犯罪行为负责”［2］。综上，行为人在共犯关系中的“退出”或“放弃”作为脱离共犯关系的抗辩理由，鼓励和帮助共犯消除在共犯中的影响，在犯罪完成之前从共犯中脱离出来，此时对脱离者可能会免除或减轻处罚。我国刑法并没有对共犯脱离做出规定，学界对于共犯脱离的研究也尚处于起步阶段，因此，实务中仍将共犯脱离的情形在量刑时作为酌定情节予以考虑。

二、对各国刑法中共犯脱离者的处罚评析

对共犯关系中脱离者应承担何种刑罚处罚，上述各国给出了不同的处罚情形，从我国刑法借鉴的角度分析，虽然德国、俄罗斯、土耳其等国将共犯脱离按犯罪中止处理，但是我国刑法理论通说认为构成犯罪中止必须具有“有效性”，即必须是有效地防止犯罪结果的发生，简言之未发生犯罪既遂的结果。这也是共犯中止与共犯脱离的区别之所在。

日本、西班牙、丹麦等国将共犯脱离作犯罪未遂处罚，在日本将犯罪未遂分为障碍未遂与中止未遂两类，前者是基于行为人意志以外的原因，后者则出于行为人的自愿。日本刑法理论界将共犯脱离认定为“障碍未遂”。但是，根据我国刑法理论认为，犯罪未遂是行为人主观上想实施犯罪，由于客观原因而不能实施犯罪。而共犯脱离是指共犯人主动放弃实施犯罪，为阻止犯罪的发生付出真挚努力，但是仍然发生了危害结果。很显然共犯脱离的主观恶性比犯罪未遂的主观恶性弱，不宜适用相同的处罚。

我国以及英国美国将共犯脱离以酌定情节减轻或免除处罚。这样规定，有其合理性，行为人在脱离犯罪的过程中，主观恶性减少，客观上停止自己的犯罪行为，减少共犯行为的社会危害性。有减轻或免除处罚的主客观基础。但是，把共犯脱离作为酌定情节，让脱离者承担犯罪既遂的罪责，有违刑法基本的主客观相一致和罪责刑相适应原则，而且打击共犯行为人脱离的积极性，不利于打击组织犯罪。

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三、我国共犯脱离法律规制建议

共犯脱离与犯罪中止和犯罪未遂均不同，是独立的理论。但是在对共犯脱离的处罚上，共犯脱离与共犯中止和共犯未遂又有一定的交叉。本文将从我国刑法上共犯的分类、共犯者在共犯中的地位和作用，以及共犯脱离者的主观意识等，对如何认定各种具体共犯脱离的处罚进行探讨。

(一)组织犯的脱离

我国刑法没有明文规定组织犯，但一般认为，刑法第97条规定的在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子，即相当于组织犯。刑法第26条将组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人列为主犯，可见组织犯是主犯的一种。共同犯罪中的组织行为并非独立的实行行为，是从属于实行犯的实行行为，在共同犯罪中起组织、领导、指挥他人犯罪的作用，与其他共犯者的行为存在制约关系，支配其他共犯人实施犯罪活动，并控制掌握整个犯罪活动的进程。

在不同的犯罪阶段组织犯成立脱离的条件是不一样的，须分阶段说明:犯罪预备阶段，犯罪集团或犯罪组织尚未成立前，行为人基于自己的意志放弃或停止组建犯罪集团或犯罪组织(不包括刑法分则规定的组织犯单独成立犯罪的情形)，解消了行为人与其他共犯人之间的因果关系，对其余共犯人的行为及其造成的结果不负刑事责任。但是组织犯仍然需要对其组建犯罪集团的行为负犯罪预备或者预备阶段的中止的刑事责任。犯罪集团或犯罪组织成立后，还未着手实行具体犯罪之前，组织犯要成立脱离必须主动退出犯罪集团组织，解消共谋关系，即组织者积极劝说其他共犯人放弃犯罪意图，使其他共犯人一致同意放弃原计划犯罪的，组织犯才构成脱离;如果其他共犯人不听劝阻，仍然继续实施犯罪的，组织犯若积极采取措施阻止其他人的实行行为，或者及时向权力机关举报，才能构成脱离。这一阶段，组织犯脱离后不承担其余共犯人接下来的犯罪行为及结果的刑事责任，但是对脱离前的行为承担犯罪预备阶段的犯罪中止责任。犯罪集团或犯罪组织成立后，已经着手实施具体犯罪时，由于组织犯在犯罪集团或犯罪组织中处于首要分子或主犯的地位，必须要有效地阻止犯罪结果的发生，同时解消与其他共犯的因果联系才能成立脱离。若组织犯主动脱离共犯关系，停止实施犯罪行为，积极劝阻其余共犯放弃实施犯罪行为，积极阻止犯罪结果的发生，使犯罪处于未完成形态则成立犯罪中止。

(二)实行犯的脱离

实行犯是整个犯罪活动的直接实行人。我国刑法虽未明文规定实行犯，但是将在共同犯罪中积极参与实行、起主要作用的实行犯归属于主犯，将虽参与实行但仅起次要作用的实行犯归属于从犯。根据实施犯罪进程的不同，将实行犯的脱离分为着手之前的脱离和着手之后的脱离。

1.着手实行前实行犯的脱离。对共同实行犯着手前的脱离，行为人须以明示或默示的方法向其余共犯人表示自己脱离的意思表示，并消除对其余共犯的心理影响，或消除物理上的如取回犯罪工具等的影响，就能认定为实行犯的脱离。对于直接正犯的，只要表明脱离意思，有积极的脱离行为即可成立脱离;对于间接正犯，其实行犯罪行为是利用无责任能力人犯罪或利用他人过失或不知情的行为犯罪，如:甲乙教唆15岁的丙盗窃，甲要脱离共犯关系，必须向乙明示其放弃犯罪的主观意思，客观上停止教唆行为劝说丙，劝说乙停止教唆行为、通知被害人或通知警方等才能成立脱离。在实行犯脱离的场合，若脱离者主动实施脱离行为的，则构成预备阶段的犯罪中止;被动脱离的构成犯罪预备。

2.着手实行后实行犯的脱离。着手实行后实行犯的脱离，是指在共同犯罪开始着手实行犯罪之后、犯罪既遂之前，一部分实行犯解消与其他实行犯之间的相互利用、相互补充的关系，退出该共同实行行为关系的情形。这是指部分实行行为人脱离后，剩下的其他实行行为者继续实行犯罪达到既遂的情况，此时，脱离者须对脱离之前的共同实行行为承担未遂罪责或中止罪责，而对其后的由其他实行犯所实行的行为及结果不承担罪责［3］。

着手实行犯罪后，行为人主动停止犯罪，中止个人实行行为，为阻止犯罪结果的发生付出真挚努力，然而并未能阻止其他行为人实施后续的犯罪行为，最后犯罪达到既遂情形，笔者认为这种情形应当以犯罪中止论处。如甲乙丙三人预谋抢劫，遇到并控制了一名怀孕的妇女，甲心生怜悯劝说乙丙放弃犯罪，乙丙不顾甲的劝说，执意抢劫，甲上前极力阻难，被乙丙制伏，乙上前实施了抢劫行为，那么对于甲而言，甲放弃犯意并积极劝说乙丙放弃犯罪，为组织犯罪的发生付出了真挚的努力。其后乙丙的抢劫行为是基于二人新的犯意实施的，即排除甲的妨碍，实施抢劫。因此甲对其脱离之后乙丙的犯罪行为及其犯罪结果不承担责任。对于消极地脱离共犯关系的情形，如上例中，甲由于出车祸或被乙丙抛弃而未能实施犯罪的，笔者认为甲构成犯罪未遂。

(三)教唆犯的脱离

通说认为，教唆犯是教唆没有犯罪故意的人产生犯罪故意，进而实施犯罪行为。教唆犯与被教唆者之间存在着心理上的因果联系。对应实行犯所处的犯罪阶段，教唆者作为中止、未遂或既遂之教唆而承担责任。

1.被教唆人着手实行前教唆犯的脱离。被教唆人着手实行前是否存在教唆犯的脱离存在争议。刑法理论上将狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)作为与正犯相对的概念。共犯的性质有“共犯从属性”与“共犯独立性”之分，因而教唆犯也有“教唆从属性”与“教唆独立性”之说。据教唆从属性的立场，由于教唆行为也是法益侵害的表现，故也属于实行行为，教唆行为的着手就是实行行为的着手。因此被教唆人未着手实行犯罪之前不成立教唆犯的脱离;教唆独立性认为教唆的可罚性在于共犯的行为本身，教唆犯成立犯罪不一定要求被教唆人着手实行犯罪。因此，只要教唆人实施了教唆行为就构成犯罪，即存在教唆犯在被教唆人着手之前的脱离。

由于我国刑法处罚“预备犯”，只要被教唆人接受教唆人的教唆，那么教唆人就已经构成教唆犯罪的预备形态，因此笔者认为，在被教唆人接受教唆，着手前就存在教唆犯的脱离。如果在被教唆人着手实行犯罪之前，教唆人主动向被教唆人表示放弃犯罪，并极力劝阻其停止犯罪的，被教唆犯当时接受劝说的，教唆犯构成犯罪预备阶段的犯罪中止。此后被教唆人基于新的想法再次实施之前的犯罪行为，教唆犯对被教唆人之后的犯罪行为及后果不负刑事责任。若被教唆人未接受教唆人的劝阻，仍实施教唆的犯罪，此时教唆犯成立脱离必须进行物理上的阻止，如制止被教唆人，通知被害人或向公安举报等手段，则教唆人成立犯罪中止。

2.被教唆人着手实行后的脱离。被教唆人着手实行犯罪后，其对法益侵害的紧迫性已经极高了，此时教唆犯要成立脱离必须阻止被教唆者实施犯罪，不仅得切断教唆人与被教唆人心理上的因果联系，还得进行物理上的阻止才能成立脱离。一般来说，在司法实践中，一旦被教唆人接受教唆人的教唆着手实施犯罪行为起，要想彻底消除被教唆人心理上的影响是不实际的。笔者认为，教唆人不能完全消除这种心理上的影响，但是可以相对的遏制或减轻这种心理影响，只要能使被教唆人消极对待就算是消除了心理影响。

在被教唆人实行犯罪时，极力劝阻被教唆人放弃犯罪，进行物理性的阻止，如阻止、制造阻碍或向被害人或警察通报等，在被教唆人实行终了之后，必须采取措施防止犯罪结果发生，如及时送被害人去医院、及时扑灭火焰等，此时才能成立脱离。若教唆人自动地脱离，并且阻止犯罪结果的发生的，构成犯罪中止。若是由于教唆犯意志以外的因素而导致犯罪结果不发生的(如教唆他人放火，在阻止被教唆人放火时，下雨了致使放火的犯罪结果不发生)构成犯罪未遂。

(四)帮助犯的脱离

帮助犯是向共同犯罪实行行为人提供帮助的人。帮助行为，包括“物质帮助”与“精神帮助”两种。帮助犯要成立脱离必须消除这种提供便利的“物质帮助”和提供心理支持的“精神帮助”。

1.提供物质帮助的脱离。在实行犯着手实行犯罪之前，仅提供物理性帮助的帮助者只需撤销帮助即可成立脱离。如，停止资金支持、取回提供的作案工具、取回提供的被害人的住址、电话、作息规律等重要个人信息等，使实行犯实施犯罪行为时另寻犯罪工具或另外制定新的犯罪计划，按照新的途径实施犯罪时帮助犯成立脱离。在实践中出现的案例，如甲将单位保险柜的钥匙交给准备实施盗窃的乙，在乙尚未实施盗窃之前甲放弃犯罪，向乙要回钥匙，此时乙已经知道甲放弃帮助自己，若乙通过其他方式实施了犯罪，甲构成脱离，属于犯罪预备阶段的中止，对乙之后的犯罪行为及结果不承担刑事责任。若乙只是把复制好的钥匙交给知情的甲，那么甲不能构成脱离，甲必须要完全消除自己的帮助行为对乙犯罪的加工的影响才能成立脱离。

在实行犯着手实行后，如果实行犯使用帮助犯提供的物质帮助实施犯罪，此时帮助犯要成立脱离，必须立即撤回其提供的物质帮助，且阻止实行犯利用这种物质帮助继续实施犯罪。如上例中，甲不仅得取回钥匙还得取回甲知道的乙复制的钥匙，必要时通知警方，才能成立脱离构成犯罪中止。若乙并未使用甲提供的钥匙实施盗窃而是用炸药直接炸开保险箱盗窃的，那么甲构成犯罪未遂。

2.提供心理帮助的脱离。在实行犯着手之前，帮助者只是言语刺激引起犯意、在犯罪地点望风等具有心理性帮助的犯罪时，其只是起到了强化实行犯犯意的作用，只要向实行犯明示撤回帮助行为，消除犯意即可，在这里只有明示才能构成脱离，默示的方式较为掩蔽，不易消除实行犯的犯意。此时脱离的帮助犯，成立犯罪预备阶段的犯罪中止。

实行犯着手之后，帮助犯对实行犯的鼓励、建议、帮助等心理上的帮助已经稳定了，所以要成立脱离，必须消除这种心理影响。如前所述，要彻底消除这种心理上的帮助较为困难，由于帮助犯在共犯中的辅助地位，其对整个犯罪组织的影响较小。所以，对于帮助犯的脱离，只要在着手实行后向实行犯表示了脱离意思，并劝说其放弃犯罪，就可以成立脱离。若其他行为人继续犯罪行为，造成犯罪结果的发生，使整个犯罪处于既遂状态，此时脱离的帮助犯对脱离后其他人后续的犯罪行为及结果不承担刑事责任。帮助犯在着手实行阶段脱离的，自动脱离的构成犯罪中止，消极脱离的构成犯罪未遂。

［1］刘雪梅.共犯中止研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2011.

［2］［美］德雷斯勒.美国刑法精解［M］.王秀梅，等，译.北京:北京大学出版社，2009:453.

［3］刘雪梅.英日刑法理论中共犯关系脱离的要件之比较［J］.时代法学，2009，(2).

［责任编辑:范禹宁］

何鑫(1989－)，女，贵州铜仁人，2014级刑法学专业博士研究生。

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