电商时代商标平行进口的合法性分析（上）

文/王心阳

电商时代商标平行进口的合法性分析（上）

文/王心阳

在传统贸易中商标平行进口问题尚存在诸多争议的情况下，互联网本身的无地域性特点使平行进口的问题变得更为突出。电子商务已成不可阻挡之势，网上各国商品应有尽有，从贸易全球化角度看，商标平行进口政策不应当再左右摇摆。文章首先对传统贸易中商标平行进口的基本法律问题、相关的学术观点进行了讨论，之后分析电子商务环境下商标平行进口的新问题，最后从商标法的基本宗旨、电子商务带来的新一轮贸易全球化趋势的角度给出作者的观点：商标法并未赋予商标权人一种延伸至消费者的销售垄断权，禁止平行进口是一种商标权滥用的行为，应尽快在我国法律或者司法解释中明确平行进口的合法性，为电子商务发展提供良好的竞争环境。

商标；电子商务；平行进口；权利穷竭

汹涌而来的电子商务浪潮推动了贸易全球化的发展，人们足不出户、轻点鼠标就可以在互联网上购买世界各地的商品和服务。特别是那些经营具有一定知名度的国外品牌打折商品的商家，更是吸引了众多网络消费者。就在商家畅快淋漓地赚取大量利润、在消费者享受世界各地的优质商品时，人们却忽视了平行进口中的商标侵权问题。尽管电子商务经营者在进口商品时都严格履行合法的海外采购以及进口报关手续，但在商标平行进口没有清晰的合法界线时，依然有着巨大的侵权风险。在传统贸易中商标平行进口问题尚存在诸多争议的时候，互联网本身的无地域性特点使平行进口的问题变得更为突出。

一、平行进口的基本法律问题讨论

在讨论电子商务平行进口问题时，首先应当厘清传统平行进口中涉及哪些基本法律问题。电子商务只不过是贸易的一种新形式，所涉及的平行进口基本理论与传统环境中的平行进口是一致的。

（一）概念的讨论

截至目前，知识产权相关国际公约中没有对平行进口进行明确定义，之所以如此，其本意是希望成员方根据域内的实际情况对平行进口的法律性质进行界定。我国的立法和司法实践也没有明确定义，而学术界的认识不尽相同，主要存在以下三种学说。

1.行为违法说

大部分学者在对平行进口进行定义时，其文字上直接表达了行为的违法性，如：王春燕在《平行进口法律规制的比较研究》一书中认为：“平行进口一般指未经相关知识产权权利人授权，将由权利人自己或经其同意投放特定市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。”1王春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社，2012年5月第一版，第4页。尹锋林在《平行进口知识产权法律规则研究》一书中，采用了国外学者的定义：“平行进口是指一个独立于知识产权权利人的企业或者个人在出口国获得合法产品并未经知识产权权利人许可而将其进口到进口国的行为。”2尹锋林：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社,2012年4月第一版，第1页。曲三强在《知识产权法原理》一书中的定义为：“平行进口指在国际贸易中，第三者未经商标权人或商标被许可人的许可，进口并销售合法使用注册商标的商品的行为。”3曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社，2004年1月第一版，第590页。维基百科英文版对平行进口所下的定义则为：平行进口是一个未经知识产权权利人同意从其他国家进口非仿冒产品的行为4参见维基百科（ Wikipedia）,“A parallel import is a non-counterfeit product imported from another country without the permission of the intellectual property owner.Parallel imports are often referred to as grey product,and are implicated in issues of international trade,and intellectual property”.http://en.wikipedia.org/wiki/Parallel_importation#cite_note-1 ，访问日期：2014年3月30，以下来源于互联网的资料均同此条日期。。上述定义中的文字表述直接使用了“未经知识产权权利人同意”字样，显然有直接将平行进口定义为违法的价值取向。实践中，商标权人基于利益原则，也对平行进口持有行为违法的基本观点，以提起商标侵权诉讼的方式解决实践中出现的平行进口问题。

2.灰色市场说

相较于“行为违法”说，将商标平行进口从“灰色市场”的角度进行定义在学界较为普遍。李明德在其主编的《知识产权法》中将商标平行进口定义为“平行进口，又被称为‘灰色市场’，是指在国外生产的带有本国商标的商品，未经商标所有人的许可而输入到本国的行为。”5李明德主编：《知识产权法》，社会科学文献出版社，2007年5月第一版，第368页。王迁在《知识产权法教程》中认为：“平行进口是指商标权人只许可将带有其商标的产品投放某一国家或地区市场进行销售，而有人则将该商品进口至另一国家或地区进行销售。进口国对该进口的销售市场，也称为灰色市场。”6王迁： 《知识产权法教程》 ，中国人民大学出版社，2010年8月第三版，第426页。2001年，WIPO的研究报告也是从灰色市场的角度进行定义的。7【美国】Keith E.Maskus：《PARALLEL IMPORTS IN PHARMACEUTICALS:IMPLICATIONS FORCOMPETITION AND PRICES IN DEVELOPING COUNTRIES》。引述WIPO 2001年4月的报告，其中对平行进口的定义为：Parallel imports (PI),also called gray-market imports,are goods producedgenuinely under protection of a trademark,patent,or copyright,placed into circulation inone market,and then imported into a second market without the authorization of the localowner of the intellectual property right.This owner is typically a licensed local dealer.http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/en/studies/pdf/ssa_maskus_pi.pdf .“灰色市场”一词区别于“黑色市场”（假冒伪劣商品贸易）和“白色市场”（合法的商品贸易）。在这类定义中，尽管有时也使用了“未经权利人同意”的字样，但是给出了“灰色市场”的表述，给人感觉平行进口是介于合法与违法之间。由于“灰色市场”语义不清，在实践中依然会发生左右摇摆的解释。

3.中性定义说

我国台湾学者曾陈明汝认为：平行进口是“真品商品的平行输入问题”，也就是第三人未经国内商标权人之同意或独家经销商之正常输入行为，且在国内市场上竞销。8转引自杜颖：《商标法》，北京大学出版社2010年3月第一版，第110页。该学者直接认为平行进口属于正常输入行为。从平行进口商品是真品这一特点看，不会引起消费者的误认，更不违背商标法的宗旨，不应当认为是一种侵犯商标权的行为。黄晖、黄义彪认为，平行进口是指：“本国特定商标的权利人，将使用该商标的商品，首先投入国外市场，他人将此商品进口到本国的行为。”9黄晖、黄义彪：《略论与平行进口有关的商标侵权行为》，《中国知识产权杂志》总第42期，2010年8月。上述中性定义没有任何主观判断因素，在定义中也未出现“未经授权”字样，是从客观角度对平行进口行为进行描述，这种定义比较符合平行进口的本质。

本文作者倾向于中性定义说，但认为该定义还不足以充分描述平行进口的特点，尝试做如下表述：平行进口是指他人从一国市场（第一市场）上购买的经知识产权权利人授权销售的商品经海关进口到另一国家市场（第二市场）上销售的行为。这一定义中强调了平行进口的四要件：一是主体特定，是“他人”（第三人）而不是知识产权权利人本人及授权经销人的“进口”行为，所谓“平行”，即是与权利人自己授权“进口”的行为相对而言的；二是存在两个不同商标法域的独立的市场，即商品是从第一市场上合法购买的卖到第二市场上；三是经过海关的合法通道的“进口”行为，不存在偷漏关税问题；四是进口的商品是经过权利人授权销售到市场的合法商品，不是假冒伪劣、侵犯商标权的商品。中性定义较为客观，能够解释那些在司法实践中没有认定平行进口侵权的结论。

（二）商标平行进口的特点

从上面的分析中看出，尽管对平行进口存在诸多不同定义，但是平行进口有如下共同特点：

1.权利同源

被进口的商品不论在进口国（地区）还是出口国（地区）都享有商标权，且是使用在同一商标权人的商品上，属于“合法商标”，在出口国和进口国都不存在假冒和仿冒商标问题。

2.购买渠道合法（真品）

被进口商品在出口国有合法销售渠道，是由权利人或经其授权之人投放于出口国市场，第三人从市场上合法购买之后再输入到进口国的。这类产品又称为“真品”（Genuine goods）。由于平行进口的是“真品”，所以不存在商品质量问题，也不会产生消费者的误认。社会上有种观点认为平行进口商品的质量不能保证。其实平行进口的“真品”本身的质量与出口国商品是一致的，只是在进口国没有实体店可以得到售后服务。但在电子商务环境下，由于信息交流和国际物流的快捷和便利，在网店上购买的商品，电商会将平行进口的商品返回给国外的代理商进行质保。其实，目前许多进口商品的核心部件的质量保修也是要返回到出口国进行的，质保已经不成问题。

3.有合法的进口报关手续

平行进口的商品不存在偷漏关税问题，第三人在办理了合法商品报关手续之后才进入到进口国市场，除了没有经过进口国商标权人或独占被许可人同意在进口国销售之外，没有其他区别。平行进口的商品不同于水货，而是通常所说的“行货”10参见百度百科相关词条：水货指在某国家或地区没有经过原生产厂家所指定的销售代理而进行销售的产品。水货不是假货。“水货”一词的由来，是因为早期走私者为逃避关税等原因，将国外船运过来的商品用塑料袋等密封好后投入约定的浅海中，再从陆上坐小船到该地点将货物取走。所以一般作为走私物品及非正常渠道销售产品的统称。行货是相对于水货而言的，指经过合法的报关手续等正规渠道进入国内市场的境外商品。原为“旱货”，早先在大陆尚未完全开放时，香港作为通商口岸，正规商品由陆路进入，是为“旱货”；走私商品从水上进入，是为“水货”。广东人普通话不标准，渐渐将“旱货”演变为“行货”。http://baike.baidu.com/subview/1768/5066078.htm.。就履行申报关税义务这一点看，平行进口没有破坏公共经济秩序。

4.不同法域的“平行”销售

平行进口中的出口国（第一市场）和进口国（第二市场）有不同的商标法律制度，形成独立的法域，按照商标保护的地域性原则，其两个法域内的商标权会有不同的法律效力。商标权人按照自己的利益选择在第一市场和第二市场的经销商，形成了自己的经销途径，他人如果在第一市场上从商标权人的经销商处合法购买了商品，而没有经过第二市场商标权人及经销商授权进行销售，就形成了一条与商标权人“平行”的销售途径。

5.平行进口的商品存在地区差价

在不同国家和地区对同一商品制定不同的价格是商标权人的权利，商标权人通过代理商或独占被许可人控制商品的定价和销售。正是因为有商品的地区差价，才会有从低价位市场向高价位市场平行进口的贸易动力。但是，地区差价导致的平行进口可能在电子商务环境下不再是主要原因，网购最大的优点除了价格优势，还有足不出户可以享受购买全球商品的乐趣，消费者有时不是因为价格低，而是希望购买到其他国家的商品才会在网上购物，因为在他的所在国可能根本就没有见过这种商品，谈不上价格差别问题。地区差价这一特点可能在电子商务时代不再是消费者购买的主要原因。

（三）平行进口的基本原则

上述对平行进口的定义和特点体现了学者们对于平行进口基本原则的认知：行为违法说体现出地域性原则，其他两个学说则体现出普遍性原则和权利穷竭原则。

1.《巴黎公约》确定的地域性原则

地域性原则（Territoriality Principle）建立在权利产生于主权国家法律基础之上。同一件商标在不同的国家获得保护是因为该商标权依据各个国家的法律产生。在平行进口问题上之所以存在巨大的差异，皆源于《巴黎公约》中规定的商标独立原则，由此延伸为地域性原则。《巴黎公约》第六条第三项规定：“在本联盟成员国内正式注册的商标，应当为与本联盟其他成员国----包括申请人所属国中----注册的商标无关。”商标权保护具有严格的地域性。在某个国家取得的商标权利只能在该国法域内获得保护，其他国家不当然承认其权利。如果在两个国家分别取得同一商标，在使用中也会严格按照不同国家的法律加以保护。地域性原则是商标法的基础，商标权的保护水平、权利内容以及限制都是依据本国法律来确定的。依据地域性原则，可能存在在某国的商标是合法的但未必在他国也是合法的情况。比如，各国的商标禁用条款不尽相同，在不同国家就有不同规定。持有禁止平行进口观点的人正是依据这样的理论认定权利的限制也应当是在本国法律约束之内，没有域外效力。在一个国家内的市场上经过商标权人同意销售出的商品，适用“首次销售，权利用尽”，他人再分销、转销均不再受商标权人的约束，但是在另一个法域内不应当适用同样的权利用尽原则。

对平行进口问题适用严格的地域性原则明显不利于国际贸易的开展。邵景春认为：“倘若认为未经知识产权人同意，进口商无权进口一切知识产权产品，那么在国际贸易中一切知识产权产品贸易实际上就都不是自由和有竞争性的，而是由知识产权人所垄断进口商所从事的自由进口贸易就只能是非知识产权产品。与此同时进口商在从事一项具体的进口贸易以前，还不得不承担两项非常苛刻的义务：第一必须自己承担风险和费用穷尽进口国关于知识产权人及其知识产权状况的一切信息，以便确定自己意欲进口的物品是否是进口国的知识产权产品；第二，如果是知识产权产品那么还必须自己承担风险和费用去设法取得知识产权人的同意或许可，否则他就无权进口该项物品。上述两项义务一方面当然会加重进口商的交易成本，另一方面又将进口商置于一个不甚公平的境地。”11邵景春：《均等保护——平行进口诘问法律》，《国际贸易》，2001年第6期。商标权地域性带来的问题不仅仅涉及到商标法内部机制，也涉及到国际贸易法中的公平机制。

2.有利于国际贸易的普遍性原则

从国际贸易角度出发，在商标的平行进口问题上还存在着另一个观点，即平行进口应当适用普遍性原则（Universality Principle）。

有学者认为，普遍性原则“反映了商标法的一种环球视角，同时也反映了人们对商标权与专利权、著作权所作的二分法，即商标权不受地域限制而具有世界范围的普遍性，专利权和著作权则受地域限制而只在本国地域范围内有效。这种二分法取决于商标权与专利权、著作权传统上的不同产生途径：专利权与著作权是由制定法创设并规范的，而商标权并非由制定法创设，它依据商标的使用而取得，是一种判例法上的权利。”12同注释1，王春燕书，第130页。普遍性原则盛行于19世纪末，是在许多发达国家的平行进口案例中形成的。德国联邦最高法院认为：“商标充其量只是商品的来源和质量的标志，若允许商标权人禁止进口首次销售后的商品，则将导致依国家边界所进行的地域分割，以及由此带来的对价格和销售渠道的控制。”“这种控制势必与一般的财产权制度及具有时间限制的权利的性质不一致，商标权并未赋予商标所有人一种延伸至消费者的销售垄断”。13同注释1，王春燕书，第132页。普遍原则并非是要将商标权的所有权利效力全球化，商标的注册申请、商标权的具体权利设置还应当遵循国内法，只是在权利用尽这一问题上，应当本着公平合理的原则不再严格遵循地域性原则，因为这一问题已经不属于商标法内部的问题，它涉及到国家贸易政策和消费者权利问题。伴随电子商务的普及以及WTO贸易全球化趋势，普遍原则会被更多国家所接受。依据普遍性原则，平行进口是完全合法的。

3.权利穷竭原则

权利穷竭也称权利用尽，属于商标权的一种权利限制，多数学者认为：任何一件受商标权保护的产品，一旦由权利人自己或其授权人进行首次销售之后，则权利人就无权禁止该产品在相关市场上的继续流通，这也意味着，权利人的商标权即告“穷竭”。在这一定义中并没有确定权利穷竭的地域范围，按照上述地域性原则，权利的产生依据的是本国法，权利的限制也应当是在本国范围之内，所以，权利穷竭也当然指的是国内穷竭。但是，正如上文提到，各国在平行进口问题存在着不同立场，实质上就是因为对权利穷竭的地域范围认识不同所导致的。

对于权利穷竭原则的地域范围的理解直接影响平行进口的合法和违法。以下是具有代表性的三种权利穷竭理论。

国内穷竭理论。国内穷竭是指权利穷竭仅适用于首次销售发生在国内的情形。有学者认为：“国内穷竭指知识产权产品被首次投放市场后，知识产权权利人仅在投放国丧失对该特定知识产权产品再次销售或使用的控制权；但权利人对在其他国家投放市场的产品，仍然可以通过行使在国内的知识产权控制向国内进口该产品。”14同注释2，尹锋林书，第14页。根据国内权利穷竭理论，进口商品经投放市场后仅在投放国权利穷竭，对进口国而言，权利并未穷竭，因此平行进口违法。

区域穷竭理论。区域穷竭主要适用于团体或组织之间，其中适用最多的区域就是欧盟。“知识产权产品在欧盟被首次投放市场后，知识产权权利人即在该区域内各成员国丧失对该特定知识产权产品再次销售或使用控制的权利，但对于区域外的国家的知识产权产品，权利人仍然可以行使其在欧盟内享有的知识产权，控制该知识产权产品在欧盟内销售或使用。”15同注释2，尹锋林书，第14页。欧盟区域穷竭原则的目的是为了维护欧盟成员贸易利益的根本目标，即鼓励货物在欧盟成员间自由流通。自由流通需满足的条件是：产品由欧盟权利人或经权利人许可同意投放于欧盟市场之内。

国际穷竭理论。国际穷竭是指知识产权产品被首次投放市场后，不论该产品在国内还是国外销售，知识产权权利人都丧失对该特定产品的再次销售或使用的控制权。

根据国际权利穷竭原则，享有知识产权的商品经权利人授权后投放到市场中，权利即告用尽，他人根据不同国家市场定价差异而进行的平行进口属于正常的贸易行为，不存在商品误认、混淆和其他侵权问题，权利人再无权制止。国际权利穷竭原则是支持平行进口的理论基础。

上述这些原则在判断平行进口是否合法问题上起到重要作用，各国法官正是基于这些理论，才有了诸多不同结论的案件结果。但是，任何一个原则都没有绝对的被肯定。邵景春认为：知识产权地域性原则和权利穷竭原则，都有其存在的合理性，为平行进口相关各方平等保护之目的，无论如何不应把其中任何一个原则绝对化。而知识产权地域性权利用尽原则与有限国际性权利用尽原则之结合，可以在不破坏现存法律制度的情况下，对平行进口各相关方提供基本平等的法律保护。16同注释11，邵景春文。

二、商标平行进口问题的国际化差异

在判断平行进口是否构成商标侵权问题时，主要是对“权利穷竭”理论的适用条件的解释上存在矛盾，各国在立法上也有明显相反的规定。

美国法律阻止平行进口的商品，但是适用“共同控制例外”原则。这一原则主要是在美国的司法实践中形成的。依据美国《关税法》第256条、《商标法》（Lanham法）第32、42和43条，美国的首次销售权利用尽原则仅适用美国境内，也就是说商标权人有权阻止平行进口的商品，除非外国和美国的商标权人与进出口商是一种母子公司的关系，也就是外国市场上的商品和美国市场上的商品能够由商标权人和进出口商实施共同控制。在这一例外情形下，实际上是不会影响到商标权人和独占被许可人的市场利益的，所以，平行进口在这种情况下不会被禁止。

欧洲对于商标平行进口的允许与禁止是非常矛盾的。在欧盟地区之内允许商标平行进口，禁止该地区以外商品流入欧盟的平行进口。但同时依据商品自由流通原则和反垄断规则灵活处理平行进口问题。

俄罗斯自2008年起禁止平行进口，但俄政府决定于2020年前将“平行进口”合法化 。17参见商务部网站消息《俄电子商务企业反对放开‘平行进口’》,http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201305/20130500135969.shtml。

新西兰于1996年后对未经授权平行进口受商标保护的商品不加限制，目的是鼓励能够进口多种具有价格竞争力的商品，有利于消费者的利益。18【印】甘古力：《知识产权释放知识经济的能量》，宋建华、姜丹明、张永华译，知识产权出版社，2004年4月第一版，第198页。

日本在商标法中没有规定平行进口。但在判例和海关规则中允许专利和商标商品方面平行进口。19同上注，第199页。

韩国在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。但在2014年初，韩国政府认为独家代理使进口品牌价格过高，制定了《促进进口行业竞争案》，欲通过平行进口方式降低国外名牌进口价格。

在WTO框架下，美国在乌拉圭回合谈判中曾经要求TRIPs引入一个知识产权权利穷竭的国际标准，从而逐渐取消平行进口的违法问题，但由于种种原因，最终未能如愿。TRIPs协议中，对商标平行进口问题有所保留。在第51条中规定了：“成员均应在符合下文之规定的前提下，采用有关程序，以使有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品的进口可能发生的权利持有人，能够向主管的司法或行政当局提交书面申请，要海关中止该商品进入自由流通”20参见《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights缩写 TRIPs)，中文译本来源于中国网。http://www.china.com.cn/law/flfg/txt/2006-08/08/content_7057480.htm.。该条款并未规定海关有权对商标平行进口行为予以禁止。同时，该协议第6条还规定：“在符合上述第三条（国民待遇）至第四条（最惠国待遇）的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题”。21同上注。因此，TRIPs协议中对商标平行进口问题的规定是模糊的。

从上面对各国情况和国际公约的分析看，在平行进口问题上是何等的纠结，而法理上终究也没有找到在商标法上构成侵权的合理理由。在平行进口问题上最大的利益受害者应当是进口国的代理商，对商标权人的利益未必有不好的影响。而如果要支持平行进口构成对商标权的侵害，则无论从什么角度看都不可能构成对商标法最核心精神的违背——防止混淆误认。平行进口说到底是商标权人想要得到一种延伸至消费者的销售垄断权，而这并不是商标法的立法根本目的，所以说，那些禁止平行进口的国家仅能以贸易政策为依据。随着世界经济一体化、区域化，平行进口不可避免，现在解决平行进口这一国际难题已经到了迫在眉睫的时候。（未完待续）

Analysis on The Legitimacy of Parallel Import of Trademark in E- Commerce Era

There are still a lot of controversy for trademark parallel importation in the traditional trade,the non-territoriality of Internet itself makes that the issues of parallel importation have become more prominent.This article fi rstly discusses the basic legal issues,the related academic opinions and case study on trademark parallel importation in the traditional trade.Secondly,the article gives some analyzes that the characteristics of e-commerce environment of trademark parallel importation and new issues.Finally,the article given the author's points:on the purpose of trademark law and the trade of globalization perspective,trademark Law does not give the owner a power to monopolize the consumer sales,so the trademark owner’s prohibition of parallel importation should be recognized as a trademark abuse behavior.It should be given clearly the legitimacy for parallel importation on law or judicial interpretation as soon as possible,provides a good environment for competition of e-commerce.

Trademark；E-commerce；Parallel importation；Exhaustion of right

王心阳，香港理工大学硕士，北京市伟博律师事务所实习律师。