以功利主义解读互联网新形势下版权侵权的判定规则

文/张金平

以功利主义解读互联网新形势下版权侵权的判定规则

文/张金平

网络环境下的版权法规则，尤其是针对网络中介服务提供者的侵权责任规则，传统的功利主义并无法完全解读，也无法对未来作出准确预判。本文主张网络时代下的版权问题需引入新的功利主义去解读：相较于传统的功利主义所平衡的版权人与社会公众的二元利益，网络时代的功利主义还须平衡网络中介服务提供者的利益，故为三元功利主义。质言之，在网络环境下的版权直接侵权和合理使用的问题上，可以沿用传统的二元功利主义去解读；而网络中介服务提供者的版权共同侵权立法与司法规则，则应引入三元功利主义去解读。

二元功利主义；三元功利主义；中介；立法者；司法规则

互联网技术的发展与革新速度令人惊叹，随之而来的版权法问题也层出不穷：深度链接、聚合链接是否构成直接侵权？作为网络中介服务提供者（区别于网络内容提供者，下同）是否并以何种形式承担版权侵权责任？数字化图书馆是否构成合理使用？然而，网络时代版权人的利益也并非国家所要重点保护的唯一对象，以网络中介服务提供者——主要指临时传输服务提供者、系统缓存提供者、基于用户的内容存储服务提供者、信息定位服务提供者等仅提供设备、技术支持作品传播的服务提供者——为代表的互联网产业本身的市场和利益也是国家所侧重的对象之一。因此，网络时代的版权立法以及司法政策，并不能完全沿用传统的思维进行分析和解读。限于篇幅，本文将仅对网络时代的版权直接侵权、共同侵权以及合理使用的司法判定规则，从功利主义的角度，结合美国的规则与发展，去解读我国近年来版权法司法实践，以期有利于我们理解相关司法规则的变化及其原因，并有效应对未来的变化。

一、功利主义与网络时代的版权法

版权问题不是非黑即白，而是灰色的。1Thomas Babington Macaulay,Speech to House of Commons on 5 Feb.1841 Opposing Proposed Life +60 Year Copyright Term,available at http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/OpposingCopyrightExtension/commentary/MacaulaySpeeches.html,last visited Dec.24,2015.从诞生之日起，版权法就无法脱离功利主义这个支柱，即使后来增加人格主义的要素也无法动摇。2历史上首部版权法为1709年的《安娜法》，全称为《为鼓励创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，其功利主义不言而喻。版权法的功利主义正当性，正如历史学家托马斯·麦考莱在1841年英国议会辩论时所概括的，“版权的原理很简单，它是政府为了给作者赏金而向读者收取的税收。这个税收是恶毒的，因为它针对的是人类最单纯但最有益的快乐；请我们不应忘记，对单纯的快乐收税是为了给恶毒的快乐予赏金。”3同注释1。

作为历史进程中的互联网技术，与其说它对版权的税收带来前所未有的挑战，不如说它将会给版权人带来前所未有的可能性。为此，崇尚功利主义的美国，先在国际上推动了《世界知识产权组织版权公约》（WCT），为版权人增加了针对互联网交互式传播收取版税的规定；后在美国国内通过《千禧年数字版权法案》（DMCA），为网络中介服务提供者专门创设了版权侵权上的责任限制，免去这些中间商发展网络服务的后顾之忧，并希望将此制度推广至全世界以便于美国企业的国际扩张。4S.Rep.No.105-190 at 2 (1998).很快，欧盟出台《电子商务指令》，大举跟进这个促进互联网产业发展的潮流。5英国著名知识产权学者威廉·柯尼什指出，“美国一开始就把网络中介服务提供者的利益纳入到版权法立法框架中。而欧盟并没有走得那么远。《电子商务指令》只是规定了主要的规则：网络中介服务提供者只要不知道他人的侵权活动，并在接到通知时迅速断开网络链接。欧盟成员国也即依此指令建立了‘通知移除’机制。”See W.Cornish,D.Llewelyn and T.Aplin,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,8th ed.,Sweet & Maxwell 2013,at 863-864.从以上国际形势来看，网络中介服务提供者利益一并被纳入版权法制度中，以责任豁免的形式得到立法者的特别庇护。因此，这样的变化，不能用传统的功利主义进行解读，而需要打开新的格局。

如果说，传统版权法时代，功利主义平衡的是版权人与社会公众的利益，目的是促进社会文化的进步，那么，网络时代的版权法，功利主义所平衡就不再限于前二者的利益，还包括了网络中介服务提供者的利益，目的是既推动社会文化进步，更是促进电子商务与互联网产业的发展。6在大陆法系国家内，邻接权人的利益被单独作为一元进行立法保护，但其司法侵权判定规则，几乎全盘照搬狭义版权侵权的规则。因此，本文并没有单独把邻接权人的利益纳入到本文的版权侵权判定规则的分析里。另外，网络中介服务提供者并不构成邻接权人，因为这些服务提供者只提供作品传播的设备或技术支持，而不得对这些内容进行表演、节目编排等，不产生新的邻接权权益。在这个意义上，传统版权法的功利主义可以称为“二元功利主义”，网络时代版权法的功利主义可以称为“三元功利主义”。应当强调的是，相较于二元功利主义，三元功利主义仅仅在新的一元——网络中介服务提供者——以非内容提供者的身份出现时适用：因为网络内容提供者，可能本身为版权人，可能是获得版权人授权传播作品的组织，也可能为非法传播作品的组织，但这些主体与传统版权法规制的对象相比并没有发生实质性变化。

二、功利主义与网络环境下版权直接侵权的判定

对于版权直接侵权，世界各国版权法都是力主严厉打击，这是二元功利主义的应有之义——在一定的时期内赋予并保障权利人专有权。为了履行WCT，我国在2001年《著作权法》修法相应增加了信息网络传播权，并在2006年《信息网络传播权保护条例》中对该权利细化保护，这无不反映出我国紧跟时代步伐在二元功利主义下对版权人在网络环境下收取版税的不断强化。在司法实践中，对于网络内容提供者引发的版权直接侵权的判断，仍应秉承二元功利主义进行解读。

然而，随着互联网技术及其应用的发展，很多网络服务提供者已经不再是单独经营单一业务，它可能既直接提供内容，也可能同时提供中介服务。例如，提供深度链接、网站聚合等服务的网络服务提供者。因此，网络服务提供者的版权直接侵权的认定，需要甄别其身份。

如何甄别？以谁的视角来决定？该种视角应当是技术视角还是法律视角？其中甄别的方法，在我国引发不少争议：判断网络服务提供者是否构成版权直接侵权，应当适用服务器标准、用户标准还是法律标准。7参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第287-302页。这些争议，源自于网络日新月异的技术发展导致作品的传播出现不同的形式，根源在于不同主体对于该行为是否构成信息网络传播权侵权有不同的理解。因此，要有效解决这些争议，必须回到争议的源头。

（一）争议的源头：美国服务器标准的最早提法

一般而言，我们国内所探讨的服务器标准与用户标准，最早源自于美国2004年的Perfect 10诉谷歌案。

1、一审：地区法院提出服务器标准和用户标准，并适用前者

原告Perfect 10是系列裸替照的版权人，谷歌提供图片等内容的搜索服务，谷歌将所有存有Perfect 10图片的网页内容进行了缓存，并以缩略图的形式呈现给搜索者，让搜索者无需进入Perfect 10网站即可看到缩略图。Perfect 10将谷歌诉至联邦加州中区法院，主张谷歌构成版权直接侵权。

联邦加州中区法院指出，“对于深度链接，判断其是否构成版权直接侵权有两种标准：服务器标准（server test）和嵌入标准（incorporation test）。”8Perfect 10 v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828,838 (2006).该法院虽未给这两个标准的定义，但对二者的区别指出，网络用户从视觉角度，通过浏览器阅读设置有深度链接的网页内容、无需跳转到其他网站时，由于其不能看到该网站上不同的内容是来自不同的存储地方以及如何发生的，因而错误地假设所有的内容都是存储在该网站的；但从技术的角度来看，被深度链接的版权内容实际上是存储在其他网站所有者的服务器上的。9Id，839-840.

该法院继续指出，在本案之前，第九巡回法院在Kelly诉Arriba案中未从技术角度考虑被告Arriba的深度链接，而判决Arriba构成直接侵权10Kelly v.Arriba Soft Corp.,280 F.3d.934,945-947 (2006).；但因受到美国版权法学者尼莫尔的严厉批评而在不久后第九巡回法院改判Arriba不构成直接侵权。11Kelly v.Arriba Soft Corp.,336 F.3d 811,817 (2003).该法院还指出，商标侵权才涉及用户从视觉上发生的混淆，故审理版权直接侵权案件的法官就不应从用户视觉的角度去判断深度链接网站与被链接网站之间的混同关系，而是必须区分二者的转换关系来判断版权直接侵权的构成。12Perfect10 v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828,844 (2006).因此，该法院最终采用服务器标准判决：①谷歌并没有原图展现原告版权作品而不构成直接侵权；②谷歌以缩略图的形式缓存原告版权内容并展示构成直接侵权并承担责任。13Id,844-845.

2、二审：第九巡回法院上升为法律标准

该案后来上诉至联邦第九巡回上诉法院。第九巡回法院指出，一审法院判决认定谷歌直接侵犯原告展示权的标准“称为‘服务器标准’”，并认为一审法院的“服务器标准的分析与版权法的文义一致，因此同意该法院在这两个问题上的认定。”14Perfect10 v.Google,Inc.,508 F.3d1146,1160-1161 (2007).

不过，在具体论述上，第九巡回法院强调在确定谷歌是否直接侵权时必须回到法律标准，“必须将版权法对于展示权的法律定义适用于本案事实”15Id,1160.：该案涉及的是美国的展示权（display right）16美国在执行WCT时没有在国内创设新的权利来约束交互式传播行为，而是沿用原有专有权进行规制。，展示权指的是以任何器械和程序展示作品的副本；而本案中谷歌将原告的图片缓存到自己的服务器上生成了一个副本，而且网络用户通过谷歌搜索服务在其浏览器上就可以看到这个图片的缩略图，故谷歌将其存储的副本在用户电脑屏幕上予以展示构成对展示权的直接侵权。此外，第九巡回法院判定谷歌的上述行为构成合理使用而无需承担直接侵权责任。17第九巡回法院驳回一审法院有关谷歌缩略图使用不构成合理使用的判决。在具体认定中，第九巡回法院认可一审法院有关合理使用的四大要素中后三大要素的认定，即谷歌并不能证明其在这三个要素方面具有优势，但否决了一审法院有关合理使用第一要素“革新性使用”的认定。第九巡回法院认为，谷歌作为搜索引擎对与原告作品创制出缩略图，改变了原有作品的使用方式，并以电子参考工具的形式让社会公众受益，因此谷歌搜索引擎的缩略图形式使用是具有重要的革新性使用，从社会公益的角度而言远远超过缩略图使用的商业性质，构成合理使用。Id,1163-1168.

3、对美国做法的剖析

通过上述案件的一、二审判决的分析，可以发现：①嵌入标准是站在用户的角度，以视角感受将谷歌认定为内容提供者，因而可以称为用户标准；服务器标准是从网站设计者的角度，以网站运营涉及的转换技术将谷歌认定为中间商；②一审法院认为，服务器标准就是从技术角度去分析设置深度链接的网站与被链接的原网站之间的转换关系，进而确定深度链接的网站所有人是否存储了原网站版权作品，而且强调法官在审理版权直接侵权问题上要区分这种转换关系，否则就误入了商标侵权判断中的混淆标准——用户视角上的感官标准；③根据一审法院区分谷歌展示原图与缩略图的判决可知，适用服务器标准并不能直接否定设置深度链接的网站所有人是否在自己的服务器上缓存了他人享有版权的作品；④联邦第九巡回法院认为下级法院适用服务器标准的判断思路与（美国）版权法的文义一致而可以接受，但强调审理这样的案件时“必须”回归到法律标准——即按照版权法对相关权利的定义以及该权利的构成来判断；⑤联邦第九巡回法院有权创设先例，对本区域内的所有地区法院（包括一审法院）有约束力，下级法院以后判断相关案件应当回到法律标准。

（二）我国有关服务器标准、用户标准、法律标准的争议

1、争议：不同的学术评议

我国最早涉及深度链接的案件是2004年正东唱片公司诉世纪悦博公司侵犯著作权案。北京市第一中级法院认为，“用户只需通过世纪悦博公司的网站，而无需通过被链接网站，即可满足其搜索和下载的需求，而被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用，”故判决悦博公司的深度链接行为因对正东唱片有限公司享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式向公众传播而构成信息网络传播权直接侵权。18（2004）一中民初字第400号民事判决书。有评论认为该法院的做法表面上采取的是用户标准，“本质上采纳的是服务器标准”。19孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第291页。

二审时北京市高级法院认为，“世纪悦博公司在本案中所提供服务本质上依然属于链接通道服务，在其服务器上，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。”进而判决世纪博悦公司的深度链接行为系“参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”而构成共同侵权。20（2004）高民终字第713号民事判决书。北京市高级法院的做法，通常被业界解读为采用了服务器标准。21王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第359页。

2、北京市高级法院：采纳服务器标准

2010年5月19日，北京市高级法院发布《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行），明确采取服务器标准。该意见第8条规定，“网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。”

不过，对于基于用户上传而提供信息存储服务的网络中介服务提供者而言，如果适用该服务器标准，“就认定为信息存储服务提供者实施信息网络传播行为了，这与事实明显不符。”22北京市朝阳区人民法院：《信息网络传播行为的判断》，载北京市高级人民法院编：《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009年11月17-18日）。因此，在2010年有关服务器标准本身的认识仍存有争议。

3、最高院司法解释：回归法律标准

为了解决各级法院司法标准的不一致，最高人民法院在2012年发布《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。该司法解释第3条规定，“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”

对此司法解释的理解与适用，司法解释起草者王艳芳法官指出，将信息网络传播权的侵权认定作这样的规定，是“以是否直接提供权利人作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为。”23王艳芳：《<关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2013年第9期，第16页。

（三）对于我国相关争议的评析

我国有关服务器标准与用户标准的争议，主要在2009年之后，而且2010年北京高级法院发布的意见直接采纳服务器标准。然而，北京市高级法院在2004年的正东唱片公司诉世纪悦博案终审判决时，实际上可以理解为采纳了法律标准——世纪博悦没有复制、向公众传播被链接的录音制品。如此可见，北京高级法院在2010年走了一个下坡路。待到2012年最高法院发布司法解释，宣布以法律标准取代服务器标准，我国司法实践又回归到法律标准。可以说，这个过程是不断争议、不断升华、去伪存真的过程：2004年的法律标准“复制、向公众传播”的行为界定更类似于WCT关于向公众提供权的界定，2009年采用服务器标准，2012年回归到法律标准——按我国信息网络传播权的定义来判断。

本文赞同我国司法回归法律标准，这一点与美国第九巡回法院的做法也是一致的，即从版权专有权的法律定义出发，来确定版权直接侵权的构成。24美国联邦最高法院2014年6月25日在Aereo案判决中指出，在判定网络服务提供商Aereo向注册用户单独提供网络转播天线、转码器、云传输服务的行为是否构成对“公开表演权”的直接侵权时，不能夸大Aereo提供的网络转播技术与传统有线电视转播技术之间的技术差别，而应回归到美国1976年修订版权法第106条第4款“公开表演权”的立法目的以及该法对“公开表演权”中的“公开”与“表演”的法律界定。因此，美国联邦最高法院判决Aereo的上述行为符合美国版权法对“公开表演权”的界定，构成公开表演权直接侵权。See American Broadcasting Companies,Inc.,et al.,v.Aereo,134 S.Ct.2498,(2014).此外，该案一二审以及复审既不涉及服务器标准的适用，也不涉及DMCA避风港规则的适用。换言之，在我国，信息网络传播权的权利构成有两项：实质行为是“向公众提供作品”；技术效果——通过互联网的技术25在点对点技术之前，内容通常要上传到中央服务器上，由中央服务器向其他个人电脑发送内容。而点对点技术实现了每一个网络节点都构成服务器，实现了去中心化。因此在任何一个网络节点上传版权内容，都可以达到“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的技术效果。实现“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。这样的解析，也回归到WCT第8条对向公众提供的权利的界定。26第8条向公众传播的权利:在不损害《伯尔尼公约》第11条第(1)款第(ii)目、第11条之二第(1)款第(i)和(ii)目、第11条之三第(1)款第(ii)目、第14条第(1)款第(ii)目和第14条之二第(1)款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。而且，关于WCT第8 条的议定声明规定，“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”27[匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》（下），郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第743页。由此可知，区分网络内容提供者与网络中介服务提供者是必要的，以此判断网络环境下谁提供了作品，就可以确定谁是信息网络传播权的直接侵权人。28参见孔祥俊：《论信息网络传播行为》，载《人民司法》2012年第7期，第68页。此外，欧盟法院在2014年2月13日有关深度链接案作出的初步裁决，也是采取这样的态度：“《电子商务指令》第3条第1款必须解释为在网站上设置一个可点击的、链接到另外一个向公众提供作品的网站的链接，并不构成该款规定的‘向公众传播’。”See Svensson and others v Retriever Sverige AB [2014] EUECJ C-466/12.

因此，未来不论涉及其他形式的深度链接，还是对同一类内容的聚合链接，如果涉及内容提供行为，都应当坚持二元功利主义，适用法律标准来判断信息网络传播权的直接侵权，切勿再走回头路。29对于版权人本身也是网络内容提供者的，如遇到聚合链接盗播内容的，可以从用户标准的角度考虑反不正当竞争之诉。如爱奇艺诉聚网视视频聚合盗链构成不正当竞争案，参见（2015）杨民三知初字第1号民事判决书。

三、功利主义与网络环境下版权共同侵权的判定

我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）虽然参照美国DMCA的形式，但仍然采用传统的二元功利主义，没有突破传统格局。另外，在法律传统上，我国是大陆法系国家，对于网络中介服务提供者而言，在我国其版权责任的形式为共同侵权责任，并非美国的帮助侵权责任和替代侵权责任。因此，在我国判断网络服务提供者共同侵权的司法实践中，三元功利主义并没有从一开始就建立起来。

（一）《条例》：共同侵权责任规则是免责原则还是归责原则的争议

《条例》在形式上借鉴了美国DMCA的立法，对四种网络服务提供者的法律责任也作了类似的规定，包括通知删除规则、不承担损害赔偿责任的条件。对于《条例》的上述规定，学界曾经对于这些规定是构成免责条件还是归则条件有过激烈的争论30参见史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读<信息网络传播权保护条例>第23条》，载《知识产权》2009年第2期；王迁：《<信息网络传播权保护条例>中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期。，而且至今也没有平息31参见陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第253-254页；孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第104页。：对于网络中介服务提供者而言，《条例》的规定到底是免责原则还是归责原则？如果仅仅参照美国的立法内容，对比DMCA某一条款与我国《条例》的规定，从而得出《条例》是规定了免责规则还是侵权责任的归责规则，是没有实质意义的。

具有实质意义的是，应当认识到美国DMCA规定的避风港规则是一个整体的、意在创造版权人与网络中介服务提供者以及网络读者在无政府干预下的市场化合作机制——包括版权政策、终止重复侵权人规则、通知删除规则、采取市场上经济可行的过滤措施规则、明知与应知规则（但不得要求网络中介服务提供者主动监控）32有关美国DMCA的明知与应知规则以及通知规则，参见江波、张金平：《网络服务提供商的知道标准判断问题研究——重新认识“红旗标准”》，载《法律适用》2009年第12期。——以及这些规则的终极目的——在功利主义三元架构下，平衡版权人、网络中介服务提供者以及网络用户的三者利益，以此推动电子商务的发展以及互联网产业的增长。33H.R.Rep.No.105-551,part2,at21.相较之下，《条例》仅仅规定了通知删除规则、知道规则等制度，而且第1条规定的立法目的，仍停留在传统著作权的二元功利主义，简单重复《著作权法》第1条的立法目的（即鼓励作品的创作和传播）。

（二）最高法院司法解释：采用三元功利主义

经过多年的争议与司法实践，最高法院于2012年11月26日发布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，首次通过司法解释的方式，在序言中明确该解释的司法目的，“是为了依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公共利益”。因而，该司法解释将网络中介服务提供者的利益单独加入考量，在一定程度上采取了类似美欧的三元功利主义。34对此，最高法院孔祥俊法官指出，该司法解释“充分体现了信息网络传播权保护利益平衡的新格局和新特点。”参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第11页。

在具体的司法规则上，该解释第8条第1款重申我国《民法通则》以及《侵权责任法》确立的、对于网络中介服务提供者以过错为归责原则判断其共同侵权责任的司法规则。第8条第2款、第3款，第9条，第10条，第12条明确了网络中介服务提供商共同侵权责任中应知的判断标准。此外，第7条第2款还参考美国联邦最高法院在Groster案所确立的引诱侵权规则35MGM Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.545 U.S.913 (2005).，扩展我国共同侵权责任概念下的教唆侵权行为，即“网络服务提供者以言语、推介技术、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。”

由此可见，最高法院的司法解释虽然在总体上采用网络时代的三元功利主义为指导思想，但在具体的司法规则上，仍然采用的是我国传统著作权以过错归责原则为核心的共同侵权责任，只是在内容上汇集了我国司法实践的经验、吸收了美国DMCA的规则（如过滤措施和停止重复侵权）以及美国判例的新规则，但也限于司法解释的形式无法真正建立起三元功利主义下的市场化合作机制。

（三）美国判例发展：坚守DMCA三元功利主义

美国司法实践中的Viacom诉YouTube案，极大地维系了DMCA避风港规则的三元功利主义的精神，扩大了这些规则在新兴网络环境下的适用性。

在该案中，原告Viacom是美国媒体财团，被告YouTube为谷歌旗下视频分享网站，2007年原告主张被告网站上分享的视频侵犯其近8万部视频的版权，要求赔偿10亿美元。在该案的二审中，美国联邦第二巡回法院扩展解释了DMCA的明知与意识到的司法判断规则。36Viacom Int'l,Inc.v.YouTube,Inc.,676 F.3d19,60 (2012).

第二巡回法院在判决中指出，“明知与红旗知道（即意识到）之间的区别不是具体知道与大概知道的区别，而是主观标准与客观标准的区别。换言之，DMCA明知的规定针对的是网络中介服务提供者是否实际上或者主观上知道具体的侵权活动，而红旗规定则针对网络中介服务提供者是否在主观上意识到、对于理性人在客观上都很明显的具体侵权活动。红旗规定因为加入了客观标准而不能被避风港第512（c）条的明知规定所掩盖。这两个规定都是独立存在的、独立运作的，而且都仅针对具体的侵权情形。现有的有关第512（c）条知道规定的有限判例与我们的上述认识是一致的。”37Id,60.由于一审法院在明知和意识到方面没有开庭审理查明而作出即决判决，二审法院判决发回重审。

2013年4月18日，一审法院作出重审判决，由于原告Viacom无法举证证明YouTube知道或者意识到具体侵权情形，故同意YouTube的更新即决判决的请求。38Viacom Int’l Inc.v.YouTube,Inc.,940 F.Supp.2d110 (S.D.N.Y.2013).Viacom对该判决仍不服，又上诉。在第二次上诉审开庭前，双方选择在2014年3月达成和解。39Brian Stelter,Google,Viacom settle YouTube lawsuit,available at http://money.cnn.com/2014/03/18/technology/googleviacom-lawsuit/index.html,lastvisitedDec.28,2015.

由此终结10亿美元的天价诉讼，既是谷歌的胜利，更是美国DMCA三元功利主义的胜利——政策仍然向网络中介服务提供者倾斜。

（四）我国未来网络中介服务提供者的共同侵权判定

在我国最高法院2012年发布最新司法解释之后，网络中介服务提供者可以更加清楚的预见未来的共同侵权风险——在何种情况下自己构成应知网民明显的版权侵权、得终止与重复侵权人的服务合同、不得引诱网民侵犯他人版权。然而，该司法解释是否能够在实践中切实维系刚建立不久的三元功利主义，实现三元功利主义向互联网产业倾向的目的，尚难定论。

四、功利主义与网络环境下合理使用的判定

在传统版权法的二元功利主义下，虽然版权人享有一定时期内的专有权，但考虑到社会公众利益，该权利在该特定时期内也不能绝对化，而应划定一个社会公众可以合理使用的空间。只是这个空间划定，不同国家的划分有不同的进路，人格主义倾向较重的国家倾向于采用封闭式的列举；而几乎全盘侧重功利主义的国家则采取列举加开放式的方式。在这个框架下，网络时代的合理使用的判断问题，仍然适用本国既定的二元功利主义下的合理使用制度，并不因为网络媒介的出现而有特殊对待，但对法官而言确实是颇具挑战的课题。在这一点上，我国的司法实践乏善可陈，美国司法有非常大胆而影响深远的实践。或许，这不能归咎于我国法官，因为我国并非判例法国家，现有著作权法也没有提供美国式合理使用四元素的开放性判断规则。而且，美国法官对于四元素中第一元素“使用的目的”的解释，充分体现了法官的功利主义。

（一）美国合理使用制度：二元功利主义下的开放体系

1976年《美国版权法》第107条首次明确规定合理使用制度，“为批评、评论、新闻报道、教学、学习或研究的目的，使用版权作品，为合理使用，不构成版权侵权。在个案中判断某种使用版权作品的行为是否构成合理使用，应当考虑四大因素：（1）使用的目的和特性，包括该使用是否为商业使用或者为非营利性教育的目的；（2）版权作品的性质；（3）使用的量和该部分占整个作品的实质比例；（4）该使用对于该作品的潜在市场或者该作品价值的影响。”

对于该条立法的目的，美国众议院在立法报告中指出，“本法案赞同合理使用司法理论的目的和范围，但并不是要在法条中将其僵化，特别是考虑到技术日新月异的变化。在本法非常宽泛地解释什么构成合理使用以及一些判断的标准之外，法院必须有权在个案中自由采用该理论。第107条的目的在于重申目前合理使用理论，并不是要以任何形式去改变，缩小或扩大它。”40H.R.Rep.No.94-1476,at 67 (1976).2015年9月14日，美国联邦第二巡回法院在Lenz诉UMPG案中判决，合理使用在DMCA下应当理解为有别于传统的积极抗辩，即符合DMCA512（c）(3)(A)(v)所规定的“法律授权”的行为。因此，版权人依据DMCA发出侵权通知之前，需要在主观上判断使用其作品的行为是否构成合理使用。See Lenz v.Universal Music Corp.,801 F.3d.1126 (2015).

对于第107条的适用，美国联邦最高法院在1994年的坎贝尔诉阿卡夫与罗丝音乐公司案中指出，“四个法定的要素不能隔离单独适用，而应当根据版权法的目的，通盘考察所有的要素，作出综合判决。”41Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,at 578 (1994).至于美国版权法的目的，美国《宪法》第8条规定的非常具体，即为促进科学与艺术进步的功利目的而给予一定时期的专有权保护。因此，美国合理使用制度是在传统二元功利主义下的活的司法理论——开放体系，赋予法官在功利主义的指导下根据技术的变化而在个案中统合法定四要素进行自由裁量。

（二）美国合理使用制度在网络环境下的适用：功利主义者的杰作

当今网络环境下，版权合理使用规则的最典型适用当属美国联邦第二巡回法院在2015年10月16日判决的谷歌与作家协会版权侵权纠纷上诉案（下称谷歌图书馆案）。42Authors Guild,Inc.v.Google,Inc.,721 F.3d132 (2d Cir.2013).但在介绍该案之前，有必要先介绍该案主审法官皮埃尔·勒瓦卢瓦。

凭借1990年发表在《哈佛法律评论》的《未来的合理使用标准》，当时还是美国联邦纽约南区法院法官的勒瓦卢瓦就名声大噪。他在该文中指出，“合理使用理论是为了促进版权法功利主义目的而限制版权保护范围的。……合理使用法定四要素中的第一个要素最为重要，这一点在之前并没有得到认可。……我认为，对合理使用抗辩正当性的判断主要是判断该使用是否以及在多大程度上构成革新性使用（transformative use）。这种使用必须是富有成效的（productive），也必须是对所引用的内容采用了不同于原作的形式或者为了不同于原作的目的。仅仅对原作重新包装或重新出版的引用是不太可能通过该标准的，用斯托里大法官的话来说，只能是‘超过了原作的目的’。另一方面，如果该使用对原作增加了价值——如果被引用内容被用作原始材料，并转化为新内容、新美学、新见解的创作——这就是合理使用为了繁荣社会而要保护的行为。……第一要素是合理使用的灵魂。法官不能过于扩大第一要素区分商业目的与非营利目的的重要性。第一要素并不暗指所有的教育目的使用构成合理使用，而出版商以商业目的生产图书就不是合理使用。”43Pierre N.Leval,Toward a Fair Use Standard,103 Harv.L.Rev.1105,1112-1117(1990).由此可见，勒瓦卢瓦法官是个名副其实的功利主义者。

二十五年后的勒瓦卢瓦，作为美国联邦第二巡回法院的法官，面对网络时代的谷歌数字图书馆，依旧坚持其功利主义，判决：“谷歌未经授权数字化他人版权作品、对这些电子化作品设置搜索能力以及展示作品片段的行为构成合理使用。谷歌复制的目的是高度革新的，公开展示的片段是有限的而且不构成对原作品重要市场的替代。谷歌的商业目的并不妨碍上述合理使用行为。”44Authors Guild v.Google,Inc.,804 F.3d202,229 (2015).

针对谷歌上述行为的“高度革新”，他指出，“片段式展示——仅告诉搜寻者书中有关搜索是否出现以及出现的频率——对于革新性搜索功能增加了重要价值。仅仅知道搜索需要获得这本书，因为它并没有说明该45Id,at218-220.

是否以搜索者感兴趣的方式或背景下被该书所讨论。例如，搜索者希望找一本探讨‘爱因斯坦理论’的书，通过谷歌搜索功能找到一本书包括了39处提到‘爱因斯坦’，如果片段展示的内容显示作者提及‘爱因斯坦’是因为他的猫就叫这个名字，也并不必然告诉她要忽视这本书。相反，片段所展示的内容刚好显示作者讨论的是爱因斯坦理论，该片段才能告知搜索者需要获得这本书。…在本案中，我们认为没有理由认为谷歌整体的营利目的可以排除其构成合理使用，因为其行为具有高度有说服力的革新性目的，而且谷歌也缺少重要的替代性竞争。”

在一本书中出现并不必要告知搜索者是否

由此看来，勒瓦卢瓦法官是个彻头彻尾的功利主义者，从1990年来一直没变过。而且，该判决与美国联邦最高法院在1984年的索尼案判决如出一辙：以商业目的提供“时间转换”的录像机的行为构成合理使用。46Universal City Studios,Inc.v.Sony Corp.of America,464 U.S.417 (1984).因此，即使该案未来上诉到美国联邦最高法院，后者也未必觉得有必要签发调卷令复审该案。

（三）我国合理使用制度：二元功利主义下的封闭体系

对于我国而言，从严格意义上讲，现有立法并不允许法官对于网络环境下作品使用是否构成合理使用进行自由创设。我国现有《著作权法》对于合理使用的规定采用的是列举式，在第22条列举了12种情况，但并没有提供类似美国合理使用四要素的原则。尽管《著作权法实施条例》第21条也规定了三步检测法，但该规定也并非允许我国法官在《著作权法》第22条列举的合理使用情形之外依据三步检测法另外裁定新的合理使用的情形，而只是为法官在判断《著作权法》第22条列举的12种使用行为是否构成合理使用时提供参考的标准。47陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第327页。而且，2014年6月国务院法制办公布的《著作权法》修订草案，也仅是重复已有立法，并没有采用美国式的合理使用原则。

因此，我国的合理使用制度是传统二元功利主义下的封闭体系。尽管《信息网络传播权保护条例》第6条对《著作权法》规定的合理使用情形在网络环境下的体现进行了细化，但法官要对网络环境下作品使用行为认定为法定情形之外的合理使用（即使具有高度革新性），几乎没有可能。48最高人民法院在2000年、2001年、2003年、2006年、2012年分别发布了针对网络环境下著作权侵权案件适用法律问题作出的5个司法解释，也都没有对合理使用的情形进行扩大。

五、结语

功利主义是边沁留给人类的遗产，为奉行实用主义的国家所青睐，并得以在高度市场化的知识产权法中得以贯彻。在传统版权法下，功利主义是平衡版权人与社会公众利益的二元平衡机制，从1709年的安娜法沿用至今，极大地推动了版权产业的发展，在很大程度上推动了社会文化的繁荣。在该机制下，版权人的专有权得到最大化的保护，而拥有以革新性使用为核心的合理使用机制的美国也巧妙地保护了社会公众享受革新性产品的利益。

在网络时代，为保护新技术产生的新型版权专有权以及促进电子商务和互联网产业的发展，需要将传统的二元功利主义进行革新，将网络中介服务提供者的利益单独作为一元进行考虑，建立并维系三元功利主义。同时，应当强调的是，如果网络服务提供者本身为内容提供者，则无需动用三元功利主义去重新解释版权规则。在美国，DMCA立法一开始便采用三元功利主义，并在以后的司法实践中通过判例的形式得以维系或扩张。

在我国，2006年出台的《信息网络传播权保护条例》在形式上借鉴了美国DMCA的立法，但仍然没有突破传统的二元功利主义。经过多年的摸索，最高法院终于在2012年的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，突破性地采取三元功利主义，吸收了大量的DCMA规定和美国最新的判例，因而在司法解释的框架内大大弥补《信息网络传播权保护条例》的不足，在二元功利主义下明确了判断信息网络传播权直接侵权的法律标准，在三元功利主义下丰富了网络中介服务提供者承担共同侵权责任的应知判断规则。

尽管如此，我国现有网络环境下的版权侵权的司法判定规则，立法上仍然是二元功利主义，2012年的司法解释在形式上采用三元功利主义能否在具体实践中针对网络中介服务提供者的侵权责任上得到适用，仍然有待法官的思想转变和切实落实。另外，该司法解释无法弥补立法上的缺失，例如反通知的有效运行机制以及合理使用的开放判断机制，因此，也有待立法上采取三元功利主义加以解决，切实保障版权人、网络中介服务提供者以及社会公众的合法利益。

Interpretation of Judicial Rules on Determining Copyright Infringement in Digital Age:A Utilitarian Perspective

It is hard to interpret copyright law in digital age,especially on the safe harbor rules for intermediaries,from a traditional utilitarian perspective,let along to predict the trend.This note contend that employing a new utilitarian perspective will tackle this dilemma and cast light on the limitation of copyright liability of intermediate service provider since the new utilitarianism independently considerates the interest of intermediaries and intend to promote the e-commerce and internet industry.

Binary Structure of Traditional Utilitarianism; Triad Structure of Traditional Utilitarianism; Intermediary; Legislator; Judicial Rules.

张金平，北京大学法学院互联网法方向博士研究生。