论共有商标的问题及立法完善

陈红兰



论共有商标的问题及立法完善

陈红兰

摘要：分析了我国共有商标的类型及其在实践中存在的问题以及有关法律制度的缺陷。对共有商标法律设立了共同注册取得制度，但未明确共有商标权的行使规则。针对不同类型的商标共有情况，借鉴国外的有关做法，就我国商标法的修改完善提出了具体建议。

关键词：商标法；共有商标；共有人义务；商标共有权处分；行政审查

多个主体共享同一个商标，可以摊薄商标注册及维护成本，同时大家抱团使用商标也有助于快速扩散商标及品牌信息，有利于增强商业竞争力。但是，共有商标权的行使也会遇到许多具体问题，需要通过立法进行统一规范。

一、我国共有商标的类型

根据注册人的具体情况，商标可分为个体商标、共有商标、集体商标。实践中，共有商标大致存在以下几种情形：

（一）注册式共有商标

注册是我国商标法明确规定的取得商标共有权的唯一方式。商标的共同注册一般基于2种情况：一种情况是两个以上的申请人，在注册前就产生了共有商标的自主合意；另一种情况是为解决商标同时注册问题而形成的共有，其共有合意形成于申请过程中。

2001年10月修订后的《商标法》第5条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。”这是事先合意申请注册共有商标的直接法律依据。《商标法实施条例》第16条规定，共同申请注册同一商标的，要在申请书中指定一个代表人。商标局原则上只接受在先使用人的商标注册申请。根据《商标法实施条例》第19条的规定，两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，申请人须提交在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自行协商，形成共有商标的协议；不愿协商或者协商不成的，则由各申请人以抽签的方式确定一个申请人，然后驳回其他人的注册申请。这条规定为事中合意注册共有商标提供了可能。由于立法较晚，我国的注册式共有商标的数量并不多。

（二）加入式共有商标

商标的共有注册源于自愿。根据《商标法实施条例》第32条规定的商标移转制度，个体商标转为共有商标时，则可能与注册人意志无关。个体商标注册人消亡后，多主体继承其商标，这时这个商标即成为一种加入式共有商标。另外，两个以上的质押权人或者联合竞买者在个体商标质押权变现过程也能成为该商标的加入式共有权人。

有学者认为商标转让也可形成共有［1］，实则不然。让与商标权一般有2种做法：一是注册人将其多类注册的同一标志按商品类别拆分转让，产生的结果是注册人和受让人在不同类别商品上分别独占商标，并非在同一类别商品上共有同一商标，这不是法定意义上的商标共有；另一种是仅出让某类商品上该商标的部分份额供他人加入共有，这是实践中挂名共有他人的驰名商标和著名商标最希望采取的措施，属理论上可行的选择。因为，我国商标份额转让的立法保障缺位，理性的商标权人会更为谨慎；另外，份额转让还需通过严格的商标转让核准，审查期至少半年，因而不如通过备案制商标许可来分享商标使用价值。

（三）事实式共有商标

商标注册遵循自愿原则，但许多商标未及注册而已在使用，这就形成了许多有共同使用事实而无共同注册形式的事实式共有商标。这类共有商标又可分成有合意的协议共有和无合意的事实共有2种。

在2001年修订《商标法》之前，要共同享有同一个商标的主体得事先缔结协议，以一人名义申请注册商标后供全体使用，于是便产生了有合意的商标协议共有。这种共有商标协议，在《商标法》修订之后仍受司法承认。无合意的商标事实共有现象更为多见，形成原因复杂多样。（1）两个以上主体因隶属关系或业务往来等缘由，共同使用同一个未注册商标。（2）多主体无争议地对同一未注册商标在同类商品上于不同市场区域内分别使用。（3）不知晓某商标已注册而善意使用，使用人在注册人未主张商标禁用权前与其共享商标。（4）在先使用人未能在有效期间内对善意注册其未注册商标人采取商标审查异议及宣告商标注册无效救济，与在后注册人一起共有该商标。（5）恶意抢注他人不知名的未注册商标，从而形成共有。无合意的商标事实共有极不稳定，只要商标权人提出指控，共有格局即被打破。

上述商标共有情形中，注册共有和加入共有情形为法律所认可，属于法定共有；事实共有则或属约定共有，或仅为一种事实状态，商标法不直接调整。我国现行商标法律体系未论及商标共有人的权责义务，实践中便出现了共有商标的需求多、争议多、效益小的“两多一小”局面。

二、共有商标实践中的问题和立法缺陷

（一）共有商标权实践中的问题

第一，协议共有商标纠纷多。在商标共有制度立法之初，商标共有纠纷主要表现在对共有权的确认上。我国首例注册商标共有确权案发生在2002年，5个当事人多年共同打造和使用的“前程”商标，遭名义登记机构的负责人即被告独占（否认商标实质共有）。法院最终认可商标共有事实，并力促5个当事人达成办理商标变更与共有协议。

商标共有制度适用几年后，协议共有商标权的归属与处分问题成为引发纠纷的主要问题。典型案例，如2006年江苏省高院审结的程兴荣、刘恒中与陈震商标权权属纠纷和2010年深圳中院审理的潘艮香诉蓝月堂、乡下菜公司商标权属纠纷案。两案的共同之处在于：商标权人名义上是原被告双方设立的商事主体，法院认为，实质上涉案商标是基于合伙和夫妻关系形成的共有商标，故判定：一方未经对方同意，于共有基础消失后商标分割前，恶意转让商标给关联人的行为无效。然而，根据裁判文书，原告最多能请求恶意共有人赔偿损失，恢复不了其商标共有权，因为国家商标局核准商标转让时只看形式登记不为实质判断，该转让核准是合法的行政行为，不属可撤销范围。商标司法与行政的双重标准，显然不利于解决协议共有商标纠纷。

第二，对共有商标的独占倾向严重。商标是用来区分生产同一商品的具体厂商的，当商标权人为个体时，商标指代具有唯一性；而同一商标若对应的是多个商标权人，则会影响消费选购。商标权人得标明共有关系并共同积极管理商标，否则，积极商誉就可能遭受消极商誉的牵连。正是因此，目前不少人倾向于将共有的注册商标转为独占的个体商标，未注册的共有商标独占趋势更明显。

第三，无合意的事实共有商标的法律适用状况不佳。对于善意使用他人注册商标的无合意的商标事实共有，注册商标权人可凭商标专用权的禁用功能来结束共有状态。但是，如果注册商标权人疏于发展自身，而是想通过打击善意使用人来发声致富，则会影响商标维权效果。“采蝶轩商标”案就曾引发公众对商标权人适当容忍善意共有的呼吁。1981年开始在广东中山市实际使用并于1998年申请注册的“采蝶轩”商标，被安徽合肥一家企业2000年后用作字号和未注册商标。合肥采蝶轩知名度日益扩大，但两家商品的市场区域无交叉，消费者也不误认商品来源，可以说已形成善意在后使用人和在先注册人对同一商标的事实共有和良性共存。2012年中山“采蝶轩”跨省起诉合肥“采蝶轩”商标侵权，索赔1 500万。结局却是中山“采蝶轩”索赔失败，商标权益未见增长；合肥“采蝶轩”尽管被判不侵权，但此后逐渐弃用“采蝶轩”商标，而突出使用“巴莉甜甜”等注册商标。原本可以共存的“采蝶轩”商标，自此中断良性发展，商标资源被浪费。

另外，在善意注册他人在先使用的未注册商标而形成的事实共有中，商标先用权与在后注册商标权冲突对抗时，先用人的商誉和善意注册人利益是兼收并蓄还是只取其一，不好平衡。毕竟在先使用事实和在后注册的善意，其证明难度都不小。

（二）有关法律制度的不足

对于共有商标，法律未明确其权利行使规则。对于注册式共有商标，《商标法》只有“共同享有和行使该商标专用权”的表述。共有的注册商标权是遵照个体商标使用规则，还是依共有人约定行使？加入式商标共有和有合意的商标事实共有，可依内部约定而为，但内部约定不成或约定有遗漏时如何处理？对内关系上，共有权行使范围是仅限份额，还是可扩及商标全部核准范围？商标可否单方转让或许可他人使用？被放弃的商标共有权归属何人，能否剥夺恶意使用或搁置商标人的共有权？在协商不成时，无上位法可倚仗。对外关系上，商标共有人是否要有统一质量等义务？是否需要考虑商标混淆和淡化，来判定内部约定的对外效力？共有商标无权处分中的善意第三人利益如何保护？这些都没有法律指引。

共有商标的份额分割规则缺失。由于无专门规定，共有商标的整体分割与个体商标一样，适用《商标法》第42条及《商标法实施条例》第31条、第32条来意定转让和移转，但份额处分只能从上位法《民法通则》的权利共有理论来寻找法律依据。据此，有学者认为共有商标分割后可以形成按份共有［2］。但商标登记公告书目前只注明商标是否为共有，不披露具体份额等信息。若按份分割商标，首先消费者及竞争者无从知晓具体份额，不利于共有人表彰其商誉；其次份额转让双方的拖延履行会影响共有商标的法律状态和消费者信赖利益。商标分割时可否实行共同共有呢？笔者认为可能性极小。因为共同共有连带责任较大，在既有法律无保障的前提下，当事人会选择规避此风险。

立法不明晰，商标共有效益受影响。企业生产经营中需要明晰产权，商标的经济价值一般可估算出来。由于共有商标权人之间相互牵制，加上共有商标行权规则缺失，共有人各自的商标权益值则不易评估。不能准确量化的商标资产对企业极其不利，甚至有迫使企业放弃商标共有权的危险。2007年9月3日，广西皇氏乳业甲天下股份有限公司首次IPO失败的原因之一就是由于其共有商标。当时的审核意见指出：皇氏乳业销售中使用的主要商标“甲天下”和“皇氏甲天下”系与其他企业共有，但有关协议书未明确划分共有双方的使用领域，发行人权利受到较大限制，未来经营中使用该商标存在较大风险。后该公司主动放弃两个商标共有权，另行申请其他商标，并采取过渡措施后才二次上市成功。商标行政管理机构曾一度认为：商标共有远不如专有那样进退自如，商标共有是迫不得已情况下万般无奈的选择［3］。

三、国外的共有商标立法概况

（一）法国的共有商标制度

法国的商标立法历史悠久，其现行共有商标制度见于1992年颁布的《法国知识产权法典（立法部分）》。根据该法典，商标所有权可以通过共有注册取得，同时可依法形成对商标的善意事实共有。商标注册不妨碍在下列情况下使用与其相同和近似的标记：（1）使用公司名称、厂商名称或标牌，只要该使用先于商标注册，或者是第三人善意使用其姓氏；（2）标批商品或服务尤其是零部件的用途时必需的参照说明，只要不导致产源误认。但是，这种使用损害注册人权利的，注册人得要求限制或禁止其使用。此外，未注册商标遭他人抢注的，除他人恶意外，权利人容忍若超过五年的，只得与在后注册人共同分享商标权益，不得提出侵权诉讼。共有商标的权利转移和放弃等规则与个体商标无异，即可独立转让、全部或部分转让及抵押，但应采用书面形式，否则无效。任何注册商标的权利移转或变更，需在全国商标簿上登记，不然不能对抗第三人。

（二）英国的商标共有制度

英国关于共有商标的法律规定最为明确。在其1994年修订的商标法中，专门就商标的共有问题进行了规定。首先，允许共有人协议约定商标共有权利义务。若未曾约定，共有人对注册商标享有不分份额的平等权。在共有成员和整体利益平衡协调方面，充分尊重各共有人的自由。在没有协议约定的情况下，“每一个共同注册商标所有人自己或其代理人有权为了自己的利益，不经其他注册商标所有人同意或不必要向其他注册商标所有人说明，采取任何构成侵犯该注册商标的行动”。因此，一个共有人可直接以个人名义提起维权之诉，但需等待其他共有人参与诉讼。商标许可、质押担保和共有份额转让等重大事宜，须经全体同意。共有商标的整体转让和放弃则与单一商标一样。

（三）美国的共有商标制度

美国在商标法中没有直接规定共有商标关系，也未明文禁止共同注册商标。1986年修订的《美国商标法》第1条规定：“于申请同时使用时，申请人应载明其主张商标专用权之例外情形，并应于其所知之范围内，详细说明他人同时使用之情形、相关之商品、同时使用之区域之范围、各人使用商标之时期，以及申请案所请求注册之区域及商品。”根据这条关于“商标共存”的规定，可以解决部分商标共有需求，形成有区分的不构成混淆的商标共有。

（四）德国的共有商标制度

在德国，商标权的取得有注册取得、使用取得、驰名取得三种方式。德国《商标和其他标志保护法》第7条，在界定商标权人时，将其分为自然人、法人和能独立承担权责的合伙组织，未提及商标权人的单复数问题；在第四章“权利的限制”第21条“权利的丧失”中，认可善意在后注册类的商标共有和默认使用型商标共有。商标使用过程中，准许商标权继承移转、转让、担保，并实行登记生效制，私下转让约定无效。

大陆法系和英美法系国家均已建立共有商标制度，立法规制商标的共有关系，直面商标共有的实践需要。法国和德国认可商标注册共有和事实共有，共有商标适用与个体商标相同的法律规则；英国仅承认商标的注册共有，立法却最为详实，对商标共有权的规定最为直接；美国没有用共有商标这一术语，但其商标共存制度可用于处理商标事实共有事务。

在共有商标权的法律保障上，两大法系国家侧重点不同。实行商标权注册取得制的国家强调立法规范商标共有，重视商标权使用取得制的国家则从使用角度来调整商标共有关系。

我国已经参加的《保护工业产权巴黎公约》和《商标注册马德里协定》也包含商标权共有制度。如《马德里协定实施细则》第3条规定：“多个自然人或法人可作为同项国际注册的申请人”。作为全球商品流通市场的一员，我们应及时跟进，与国际通行做法接轨，完善商标共有立法。

四、完善商标共有法律制度的建议

（一）明确注册式商标共有权的行使规则

注册乃我国共有商标权取得的主要方式，可以先行修订注册共有商标的相关规定，明确其权利行使规则，再逐步完善其他形式的共有商标制度。

依商标使用原则，要求各共有人履行直接使用注册共有商标的法定义务。商标是劳动的产物和产品。商标权始于注册，增值于使用。法律应保护价值创造者，不能任由怠于使用商标的共有人占取其他共有人积极使用商标的增值利益，要防范欺骗消费者的商标挂名共有。建议在《商标法》第5条中增加一款：“共有人必须真实使用商标。某一共有人无正当理由不使用或消极有害地使用共有商标，其他共有人可以督促其改正；仍不改正的，可申请商标管理机构取消其共有资格。任何人可以共有人不（当）使用商标为由，向商标局请求撤销商标共有权。”同时，为防止共有人间不当牵制，在《商标法》第56条中增加一款：“共有人使用商标的范围可以合理扩展到商标全部核定范围，不受份额限制。”

建立注册共有商标权处分前的一致同意规则。按份共有人不脱离共有关系将其份额许可他人使用或质押融资，令全体共有人背负许可产品质量监督义务和质押风险，按权利义务对应法则，应事先征得同意；共同共有商标的类似处分，也宜同样处理。转让注册共有商标份额时，鉴于新人加入会打破原“人和”基础和共有格局，商标份额转让前需通知其他共有人，其他共有人在同等条件下享有优先受让权。为保障处分自由，无合理理由不同意转让者须以合理价格承接该份额；不同意转让又不承接的，视为同意转让。为此，建议在《商标法》第42条中增加规定：“注册商标按份共有人设置许可使用和权利负担前，需取得其他共有人的一致同意；共有商标权的份额转让还需接受履行提前通知义务和优先权的限制。”依此理，在共有权的抛弃处分中，被放弃商标权径直扩张归于其他共有人。

赋予各商标共有人单独维权的资格。在共有关系存续期间，共有的商标是以一个商标的整体形式存在，一体对外使用和抵抗侵权。共有权的不可分割性和连带性要求各共有人能代表全体维权。因此，建议立法赋予各共有人无需全体共有人同意即可单独启动维权的资格，第三人不得以具体的共有比例抗辩侵权索赔和禁用请求。维权是共益行为，产生的共益费用应由全体共有人承担，可以从维权所得中扣除。

修订商标注册同日申请的规范性文件，便利“申请程序”中的注册共有商标产生。为解决商标注册同日申请冲突，《商标法实施条例》第19条确定了提供使用证据、协商、抽签的解决程序，但对协商的内容未作限定。应该允许协商共有注册。商标局向申请人发放商标注册同日申请协商通知书时，一般附言要求“双方在规定的时限内就申请的某商标在先申请权进行协商，如一方放弃该商标的申请权，则商标局确认另一方的在先申请权”［4］，暗示申请只能保一去一，不得双全共有。这是在缩小解释上位法，限制申请人的选择范围。将冲突的个体商标注册同日申请直接转为商标共同注册，可避免各申请人在撤回原申请重新共有注册的过程中因新的在先申请或在先权利阻碍注册。综合考量，在《商标实质审查规程》等规范性文件中，可补充备选的“协商”模式，并调整当前通知书附言，加列协商措施，提示法律后果。

（二）完善加入式商标共有的审查与公示制度

目前，一些地方政府对驰名商标、著名商标、地理标志商标实行各种优惠政策。由于客观的商标移转、主观的商标转让及私下的协议共有向法定共有的转换都能加入商标共有，不排除有人作假骗取商标局对商标共有的核准来获取经济利益。单靠原商标权人维权，请求司法审查商标基础关系和商标行政行为，一则耗费司法资源，二则影响商标行政的稳定性。有必要从程序正义出发，一并强化商标行政的名义审查和实质审查，完善商标公示宣告制度，以保护守法共有人的利益和消费者权益。

首先，商标局应严格审查加入商标共有的移转申报。可以要求商标继受人提供商标移转事实证明和继受资格合法证明，必要时附上公证文书，防止作假。另外，审查商标转让协议时，要核对转让人和受让人信息，判断转让是否为真实意思表示，受让是否会造成不当影响，防止冒用签名伪造材料。在目前的商标撤销程序中，可增设一种可撤销行为，即：用欺骗手段获得的加入式共有商标的转让，可撤销。

其次，完善对加入式商标共有的公示和监督制度。公示每一件加入式共有商标，除披露商标份额转让后的共有人名称之外，增添公告共有份额等必要信息，让相关人知晓，以防遗漏。

经过上述审查和公告后，加入式共有即产生等同于注册共有的效果。加入共有人必须真实使用商标，接受社会公众监督。

（三）从保护消费者认知角度规范商标事实共有

事实共有的商标，如果不会造成消费者误认，可以令其继续存在；容易混淆消费者认知的，宜在尊重权利自治基础上给予行政干预，并根据形成原因区别对待。

首先，引导协议共有转化为法律保护的注册共有。第一步，立法肯定商标事实共有。借鉴法国和德国的立法模式，认可约定共有商标的民事协议的效力，并设置权利边线：无正当理由不得阻止共有人行使除转让、许可使用、设置权利负担以外的其他权利，且所得收益应合理分配给全体共有人。第二步，完善商标优先权制度，便于利用商标注册审查期将约定共有转化为法定共有。建议在《商标法》第25条中增加一款：“申请人自商标在我国第一次提出申请注册之日起六个月内，因申请人增加或申请人分立合并等原因而又在我国就相同商标提出申请注册的，可以享有优先权。”如此，在商标申请审查期内，遇名义注册人分立或协议共有人想成为共有注册人时，可直接在商标注册申请人名单上添加。

其次，修订《商标法》中相关法条，便于不造成消费者混淆的无合意的商标事实共有继存。（1）针对善意注册他人先使用商标的、商标同时注册冲突中无法辨明谁先使用且协商共有不成的情况，建议在《商标法》第59条第3款规定的基础上，要求事实共有双方都附上适当的使用区别标志。（2）借鉴美国商标法，增加商标共存条款。让两个以上的主体在同一法域内分地区就同一标志在同一类别商品或服务上注册商标，于注册信息和使用中注明各自界线。（3）因历史原因和注册后默许他人同时使用商标的情形，若涉及公众利益，行政机构有权主动协调处理；否则，由当事人自行采取措施。

最后，严格查处恶意冒用他人已有商标的事实共有行为。商标行政机关在商标使用日常管理中发现此情况，应该依职权发出责令改正的行政决定，并予以相应处罚，同时告知商标权人；商标权人发现的，主动维权不能时，可寻求行政支持和司法救助；消费者发现的，鼓励举报告知。

参考文献：

[1]汪泽.商标权共有若干问题研究[J].知识产权，2003（1）.

[2]汪泽.共有商标权的分割与份额的转让[J].中国工商管理研究，2002（11）.

[3]国家工商行政管理总局商标局.中华人民共和国商标法释义[S].中国工商出版社，2003：43.

[4]温海星.商标之战：以实例解析同日申请商标的曲折经历（上）[J].中华商标，2015（6）.

（编辑：米盛）

基金项目：安徽省科技计划项目“安徽省促进产学研协同创新的地方性立法研究”（1302053039）。

收稿日期：2015-10-29

作者简介：陈红兰（1980-），女，硕士，安徽农业大学（安徽合肥230036）人文社会科学学院讲师，研究方向为经济法、知识产权法。

中图分类号：D923.43

文献标识码：A

文章编号：1673-1999（2016）01-0015-05