刑事赔偿标准的发展及完善

丁晓华

（上海市第三中级人民法院，上海 201210）



刑事赔偿标准的发展及完善

丁晓华

（上海市第三中级人民法院，上海 201210）

摘要：《两高刑事赔偿解释》的出台，展示了刑事与民事赔偿标准趋同的特点，有助于保障国家赔偿请求权人获得快速理赔。但多个刑事赔偿项目仍坚守全国平均主义的客观计算方式，导致司法实务缺乏一定的裁量空间，赔偿额与实际损害难以充分契合。基于“特别牺牲说”的理论依据，我国可以尝试对刑事赔偿制度进行单独立法，先行实现刑事赔偿领域的全部赔偿原则，并对错误执行死刑的赔偿标准包括精神损害抚慰金的量化规则作出特殊规定。

关键词：刑事赔偿；全部赔偿；精神损害；错误执行死刑

我国国家赔偿标准由《国家赔偿法》专章予以规定，统一适用于行政赔偿、刑事赔偿与司法赔偿，由于赔偿额过低，一直饱受法学理论界和实务界的批评，并在一定程度上造成了法外补偿现象的发生。2015年12月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高刑事赔偿解释》），对刑事赔偿的范围、程序及标准作出具体规定。其中关于刑事赔偿标准的内容，细化了国家赔偿各类项目的计算方式，推动了国家赔偿与民事侵权赔偿标准的统一，引发各界关注。我国刑事赔偿标准是否已通过上述司法解释臻于完善，是否还有继续调整和改良的必要，本文对此展开分析和研究。

一、我国刑事赔偿标准的历史沿革

刑事赔偿标准的发展，离不开国家赔偿制度的构建。1954年新中国第一部《宪法》第9 7条规定，“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”这是我国首次通过宪法确认国家可能存在侵权行为并且明确受害人可以向国家主张赔偿。不过这一时期直至改革开放之前，由于经历了各类政治运动及“文化大革命”，国家赔偿制度并未真正获得立法落实。随着改革开放政策的实施，立法领域也开始了日新月异的变化。1982年《宪法》恢复了1954年《宪法》关于国家赔偿的规定，1986年《民法通则》又于第1 2 1条直接规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。可以说，这一时期的国家赔偿责任，被界定为民事侵权赔偿责任的一种，因而行政赔偿、刑事赔偿等国家赔偿的标准与民事赔偿标准一致。

之后，我国国家赔偿制度的发展呈现出“诉讼法先行、带动实体法发展”的独特轨迹。1989年《行政诉讼法》专设第9章，规定了行政赔偿的各项制度，包括赔偿责任的构成要件、先行处理程序、赔偿调解、追偿权、赔偿费用等内容。但是，行政赔偿并不能涵盖国家赔偿的全部种类，刑事赔偿及司法赔偿也需要立法规定，且国家赔偿需要具体的标准。1994年，我国颁布《国家赔偿法》，该法于第4章规定了赔偿方式、具体项目和计算标准，国家赔偿标准终于随着国家赔偿立法获得系统和完整的构建。我国行政、刑事与司法赔偿，开启了与民事侵权赔偿标准分轨运行的模式。

但是，1994年《国家赔偿法》赔付受害个体实际损害不足的现象，受到了法学理论界较多的批评。在中国法学会行政法学研究会2004年年会上，与会学者们一致认为，应当提高国家赔偿金的数额，根据国家赔偿请求权人的实际损害，作最大限度的赔偿，在一定情况下还应当考虑对精神损害以抚慰金的形式予以赔偿。甚至有学者提出，在国家机关及其工作人员严重过错造成公民合法权利受损的情形下，应当适用惩罚性国家赔偿标准。①周佑勇、薛刚凌、吴雷：《中国法学会行政法学研究会2004年年会及第七届海峡两岸行政法研讨会综述》，《中国法学》2004年第6期。2010 年4月，《国家赔偿法》进行了第一次修改，首次将精神损害抚慰金的支付也纳入了国家赔偿领域。在人身伤害领域，赔偿项目还增加了护理费以及残疾生活辅助器具费、康复费等因为残疾而增加的必要开支，继续治疗所必需的费用也被立法确认。在财产领域，一些间接损失也进入了国家赔偿的范围，②赵大龙：《我国国家赔偿的赔偿标准可行性分析》，《唯实》2011年第7期。如罚款或者罚金被返还后，赔偿义务机关还应当向受害人支付上述款项的银行同期存款利息。

虽然2010年《国家赔偿法》通过增设赔偿项目细化和提高了国家赔偿标准，支付精神损害抚慰金也展示了国家对受害人严重精神损害的关注。但总体而言，国家赔偿项目与民事领域相比，仍然偏少；误工费、残疾赔偿金等采用全国平均工资的计算标准，无法弥补经济发达省市受害人的实际损失；对被扶养人生活费，仅参照当地最低生活保障标准执行。可以说，国家赔偿标准经过2010年修改后，仍奉行适当赔偿原则，对损害仅作有限范围和较低额度的赔偿，受害人的实际损害与获赔额之间还是存在较大差距。

2015年12月最高法、最高检出台《两高刑事赔偿解释》，对刑事赔偿范围、终止追究刑事责任的界定、理赔程序、国家免责范围、赔偿义务机关以及刑事赔偿诸多项目的计算或确定等作出了具体规定。与《国家赔偿法》相比，《两高刑事赔偿解释》在刑事赔偿标准方面的主要变化是：1 .在侵犯人身权的损害赔偿领域，明确了医疗费、护理费以及误工时间的确定标准，细化了残疾赔偿金根据伤残等级确定的幅度范围，扩充了被扶养人生活费的支付方式；2 .在侵犯财产权的损害赔偿领域，对于财产不能恢复原状或者灭失的，创设了市价赔偿法，对于金钱类财产损害，明确了利率与计息期间的确定方式，并允许按照合同约定的利率计息。可以说，我国的刑事赔偿标准，通过司法解释的方式，不仅首次获得单独规定，而且展示了与民事赔偿标准趋同的特点，体现了我国试图对刑事领域公权力行为受害人所受损害进行充分补偿的努力。

二、对《两高刑事赔偿解释》的评价

（一）《两高刑事赔偿解释》的积极意义

《两高刑事赔偿解释》的出台，明确了刑事赔偿领域尤其是赔偿标准方面的诸多问题，必然会加快刑事赔偿案件的办理进程，提高对刑事赔偿领域受害人的权益保障，对国家赔偿实务带来积极和深远的影响。

1 .刑事赔偿单独规定，有助于弥补刑事受害人的特殊牺牲

大陆法系许多国家专门对刑事赔偿制度包括刑事赔偿标准作出单独规定。如德国制定《刑事追诉措施赔偿法》，对刑事追诉措施造成的财产损失和非财产损失，作出具体赔偿规定。对财产损失，只在损失超过50马克的情形下才可以主张；对非财产损失，每羁押1日赔偿2 0马克。①贾红梅：《德国刑事追诉赔偿法》（1971年3月8日），《行政法学研究》2006年第3期。日本《刑事补偿法》第4条规定，对于关押或拘禁而给予的补偿，以一日1000日元以上12500日元以下的比例额，对应天数交付赔偿金。有期徒刑、禁锢、拘留的执行或者拘押的补偿亦同。②肖军：《日本刑事补偿法》，《行政法学研究》2004年第4期。我国台湾地区参照日本立法体例，也专门制定“刑事补偿法”，对错误羁押等限制人身自由的行为以及错误执行死刑的补偿等单独规定了每日补偿金、精神损害抚慰金的计算方式。③台湾地区《刑事补偿法》原名《冤狱赔偿法》，刑事补偿的含义与我国大陆地区的刑事赔偿大致相同。台湾地区《刑事补偿法》，http://www.rootlaw.com.tw/LawSearch.aspx，2016年1月8日访问。

“特别牺牲说”是大陆法系国家或地区单列刑事赔偿或补偿制度的理论依据。“特别牺牲说”认为，刑事赔偿所要弥补的，实质上是公权力机关为实现刑罚权或为实施教化、矫治等公共利益，对特定人执行羁押、收容、留置或有期徒刑，致其身体自由、生命或财产受有超越一般应容忍程度的特别牺牲。④参见台湾地区“司法院”释字第670号大法官解释，http://www.rootlaw.com.tw/JudicialSearch.aspx，2016年1月13日访问。在刑事赔偿领域，被羁押的受害人被判决无罪的，对错误羁押的赔偿，如仍需以公务员的故意或过失作为国家赔偿的前提，无论如何对受害人而言是苛刻的。因而，以行为的结果违法性而非行为人主观故意或过失作为国家赔偿的前提，是刑事赔偿或补偿制度在大陆法系各国或地区单独规定的重要原因。

2010年我国《国家赔偿法》修改时，国家赔偿领域的结果归责原则于第2条获得确立，但在司法实务中，各类侵犯人身权或财产权的情形需要更明确的规则。《两高刑事赔偿解释》的出台，明确了侵犯人身权领域“终止追究刑事责任”的认定、各类侵犯财产权的具体情形，疏通了刑事赔偿的“程序梗阻”，同时细化了各类赔偿项目的计算方式，使得各类赔偿额的确定简单明了。可以说，《两高刑事赔偿解释》也体现了我国对刑事领域受害人特别牺牲的考虑，可以为将来我国刑事赔偿制度的单独立法打下良好基础。

2 .刑事趋向民事赔偿标准，有助于推动全部赔偿原则的实现

在英美法系国家，国家赔偿纠纷如同其他民事纠纷，由法院作为民事案件审理，并直接适用民事法律关于赔偿标准的规定。虽然英国和美国分别制定了《王权诉讼法》、《联邦侵权赔偿法》等关于国家赔偿制度的单行法，但其性质只是民事特别法。⑤温世阳：《评各国国家赔偿制度》，《比较法研究》1989年第1期。美国《联邦侵权赔偿法》规定，联邦政府对其雇员在职务范围内活动时有过失的作为或不作为所引起的财产破坏或损失、人身伤害或死亡，根据行为发生地的法律，以相同情形下私人侵权人承担的相同方式和相同范围，向求偿人承担金钱赔偿责任。因而，向美国政府提起的以侵权赔偿为基础的诉讼是民事诉讼，由原告居所地法院或行为或不行为发生地的法院管辖。

英美法系国家将国家侵权行为纳入民事赔偿责任的范围，主要原因在于这些国家不存在公法与私法的划分，一切人包括自然人、法人都受同一法律的支配，无论是国家侵权还是私人侵权造成他人损害的，都要承担相同的赔偿义务。

但我国基于公法与私法严格分野的理论，国家赔偿标准随着1994年《国家赔偿法》的实施，选择与民事赔偿标准分轨运行，同时基于政府财政负担、执法成本等多重现实因素的考虑，采用适当赔偿原则。诚如时任全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在《中华人民共和国国家赔偿法(草案)》立法说明中所说，“国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确定的：第一，要使受害人受到的损失能够得到适当弥补；第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况；第三，便于计算，简便易行。”

显然，在国家赔偿制度建立之初，我国对公权力不法行为造成的损害，规定由国家进行有限赔偿，符合当时的国情。但在当前，国家赔偿标准方面采用适当赔偿原则的国家和地区已经并不多见，采纳民事侵权领域全部赔偿原则已经成为国家赔偿标准的主流现象。

《两高刑事赔偿解释》的出台，呼应了国家赔偿领域构建全部赔偿原则的需求，多处对刑事赔偿标准的规定，体现了与民事侵权赔偿标准统一的趋向。在侵犯人身权的赔偿领域，《两高刑事赔偿解释》第1 3条规定，医疗费赔偿根据医疗机构出具的医药费、治疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担举证责任。这一条规定，与最高人民法院法释（2003）20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第19条第1款基本一致。《两高刑事赔偿解释》第15条规定，残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。这又与《人身损害赔偿解释》第26条如出一辙。在侵犯财产权的赔偿领域，《两高刑事赔偿解释》第19条第2款规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害，财产不能恢复原状或者灭失的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。这条规定，采纳了我国《侵权责任法》第1 9条的市价赔偿法。

3 .赔偿标准更具可操作性，有助于受害人获得快速理赔

刑事赔偿或补偿标准简单易操作，有助于及时维护受害人的权益。如我国台湾地区“刑事补偿法”第6条第1项规定，羁押、鉴定留置、收容及徒刑、拘役、感化教育或拘束人身自由保安处分执行的补偿，依其羁押、鉴定留置、收容或执行的天数，以新台币3000元以上5000元以下折算一日支付。《两高刑事赔偿解释》对于各类赔偿项目的规定，也规定了更为具体的计算或确定方式，有助于受害人向赔偿义务机关寻求快速理赔。如对于护理费，《国家赔偿法》仅规定予以赔偿，但未明确确定标准及计算时日。《两高刑事赔偿解释》不仅于第14条第1款规定护理费的参照标准和护理人数的确定，而且于第2款明确，护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，一般不超过2 0年。

在侵犯财产权的赔偿领域，《两高刑事赔偿解释》第20条还对金钱类的财产损失作出了利率、计息期间的具体规定。返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的汇款的，应当支付银行同期存款利息，利率参照赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，不计算复利。计息期间自侵权行为发生时起算，至作出生效赔偿决定时止；但在生效赔偿决定作出前侵权行为停止的，计算至侵权行为停止时止。此外，被罚没、追缴的资金如属于赔偿请求人在金融机构合法存款的，在存款合同存续期间，刑事赔偿要按照合同约定的利率计算利息。

（二）《两高刑事赔偿解释》的不足之处

但不可否认，对刑事赔偿标准的规定，《两高刑事赔偿解释》仍然存在一些不容忽视的缺陷，需要继续改进和完善。

1 .多处采用客观计算方式，赔偿额与实际损害无法充分契合

在人身权益受损领域，损害的构成要素可以分为普通因素和特别因素。普通因素是指损害事件中不因受害人差异而不同的因素。特别因素是指损害事件中因受害人差异而不同的因素。计算损害时若仅仅考虑普通因素的，就属于客观计算；若考虑受害个体之区别的，则为主观计算。①沈岿：《国家赔偿法原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第438-439页。我国对人身权益领域的国家赔偿，《国家赔偿法》多处采用客观计算方式，《两高刑事赔偿解释》也不例外。如果在一个国家，各地区经济发展和居民收入水平相差无几，国民平均收入的统计数据真实可靠，那么采用客观计算方式，无疑既科学合理，又对节省社会资源大有裨益。但我国的客观国情是，各省市经济发展较为不平衡，在此情形下，采用全国平均标准进行客观计算的前提条件并不成立。在客观计算方式下，经济发达省市受害人获得的国家赔偿远远低于民事赔偿。以误工费为例，《两高刑事赔偿解释》第1 6条第1款规定，“误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家上年度职工日平均工资确定，最高为国家上年度职工年平均工资的五倍。”而《人身损害赔偿解释》第2 0条关于误工费的计算，是根据受害人实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算，不能举证收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。显然，对居住于我国经济较发达城市的受害人而言，采用全国平均主义的客观计算方式，相同的误工损失，可获得的国家赔偿额肯定低于民事赔偿标准。

除了全国平均主义的客观计算方式没有考虑受害人的实际损失外，对于某些赔偿项目，《两高刑事赔偿解释》也仍然固执地采用最低保障标准。如对于被扶养人生活费，1 9 9 4年《国家赔偿法》规定生活费参照当地民政部门有关生活救济的制度办理。2010年《国家赔偿法》修改后，生活费改为参照当地最低生活保障费标准执行。2015年《两高刑事赔偿解释》第18条第1款也仍然规定，被扶养人生活费发放标准，参照作出赔偿决定时被扶养人住所地所属省级人民政府确定的最低生活保障标准执行。可见，在国家赔偿制度中，被扶养人生活费这一项目，始终奉行的是保障基本生存需要的标准，国家赔偿的金额仅能帮助被扶养人维持最低的生活水准。

虽然，《两高刑事赔偿解释》所规定的刑事赔偿标准朝着“填平补齐”的方向发展，试图采取更有利于保护受害人权利的标准，②《“两高”出台刑事赔偿司法解释——“疑罪从挂”亦可获赔，赔偿标准“填平补齐”》，《人民法院报》2016 年1月8日。但各类具体的赔偿额，囿于客观计算方式的局限性，仍不能与实际损害充分契合。

2 .缺失精神损害抚慰金的量化规则

国家侵权领域的精神损害，是指国家机关或其工作人员在行使职权行为过程中，侵犯自然人生命权、身体健康和人身自由等，造成自然人生理或心理上的痛苦不安及精神状况的异常，或者使受害人的尊严、威信和社会评价降低。①郝明金：《精神损害与国家赔偿责任》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年第6期。对精神损害予以赔偿系借物质手段弥补精神创伤，使受害人感到慰藉而逐步遗忘痛苦。②谭金生：《国家侵权精神损害问题研究》，《湖北行政学院学报》2013年第4期。在人身权益方面，除了侵犯生命权、身体健康、人身自由等情形涉及精神损害赔偿内容外，其他如侵犯名誉、人格权等情形，更是主要以精神损害为后果。而刑事追诉措施的特殊性，决定了在刑事领域，国家公权力行为造成的精神损害，对受害人或其家属而言，更为严重。

我国1994年《国家赔偿法》并没有否定精神损害赔偿制度，只不过没有规定精神损害的金钱赔偿方式。在陕西麻旦旦案中，因精神损害抚慰金不属于当时《国家赔偿法》规定的赔偿范围，一审法院仅依法判决赔偿限制人身自由赔偿金74.66元，遭到了社会各界的批评。③《麻旦旦悲剧，反思处女嫖娼案中法律尴尬》，http://www.sxrtvu.edu/file_post/display/read.php? FileID=1749，陕西广播电视大学网，2016年1月12日访问。2 01 0年《国家赔偿法》修改，在坚持原有精神损害赔偿方式的基础上，终于增加了精神损害抚慰金的规定。但是，精神损害具有抽象和无形的特点，确定具体的赔偿标准十分困难。因此，2010年《国家赔偿法》并没有规定具体的计算标准，仅提出应当支付“相应的”精神损害抚慰金。至于“相应的”金额如何判断，立法将问题留给司法实践去解决。

2013年，在全国较有影响力的浙江张氏叔侄国家赔偿案件中，张辉、张高平向浙江省高级人民法院申请国家赔偿，包括限制人身自由赔偿金125万元、精神损害抚慰金125万元。浙江省高级人民法院依法审查后认为，张辉、张高平自2003年5月23日被刑事拘留，至2013年3月26日经再审改判无罪释放，共被限制人身自由3596日，决定分别支付张辉、张高平侵犯人身自由权赔偿金6 5万余元。同时，根据《国家赔偿法》第3 5条的规定，综合考虑张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到影响等具体情况，决定分别支付精神损害抚慰金4 5万元。④《张氏叔侄各获国家赔偿110万》，http://news.163.com/13/0521/03/8VCAIBD700014AED.html，网易新闻，2016年1月16日访问。此案高额的精神损害抚慰金，可谓开启了国家赔偿领域精神损害抚慰金的新标杆。但在此案中，浙江高院确定精神损害抚慰金应为4 5万元的衡量因素是什么？对于不同年龄的张辉与张高平，同等金额的精神损害抚慰金是否妥当？对于这些问题，浙江高院并没有公布详细答案。事实上，由于缺乏量化规则，各地法院对精神损害抚慰金的刑事赔偿标准并不一致，司法实务难以统一。

《两高刑事赔偿解释》虽然明确了诸多赔偿项目的确定标准，但对于司法实务中引发最大关注的精神损害抚慰金，却选择避而不谈，这不能不说是该解释的一大缺漏。此外，对于错误执行死刑的问题，按照当前《国家赔偿法》的规定，国家应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。但是，被错误执行死刑的人，其收入状况、年龄等均有不同，采用“一刀切”的方式，难以弥补受害个体的实际损害。《两高刑事赔偿解释》对残疾赔偿金的问题，规定了浮动空间，但对于死亡赔偿金的问题，却未进一步明确，不能不说也是缺憾之一。

3 .未给予赔偿义务机关、复议机关或赔偿委员会一定的裁量空间

对刑事赔偿标准作出具有上下浮动空间的设置，给予实务操作一定的裁量空间，几乎是各国刑事赔偿制度的通例。如《日本刑事补偿法》第4条第（1）项对羁押或者拘禁的补偿,规定了以每天1000 日元以上12500 日元以下计算的标准，至于如何在1000 日元至12500日元之间确定每日补偿金的具体金额，第4条第（2）项规定了具体的衡量因素，即法院必须考虑拘束的种类和期间的长短、本人所受财产的损失、应得利益的丧失、精神痛苦和身体损伤,以及警察、检察和法院等机关是否存在故意或过失等一切情形。可以说，《日本刑事补偿法》通过弹性标准的设置，辅之以多种应当予以考虑的衡量因素，赋予了法院根据实际损害进行裁量的空间，有助于充分弥补受害人的各类人身损失和财产损失。

《两高刑事赔偿解释》第1 7条对残疾赔偿金的确定，规定了一定的浮动空间，如公民为一级至四级伤残的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的10倍至20倍；5至6级伤残的，残疾赔偿金幅度为5倍至10倍；7至10级伤残的，残疾赔偿金幅度5倍以下。但除此之外，其他赔偿项目的确定，赔偿义务机关、复议机关或法院赔偿委员会并未享有可以裁量的空间，无法根据公权力机关工作人员是否存在故意或过失、受害人是否具有自身可归责事由等因素，决定赔偿金的高低。弹性标准的缺失，意味着刑事赔偿标准，难以在操作实务中构建赔偿额与实际损害的充分对应关系，影响了全部赔偿原则的实现。

三、完善我国刑事赔偿标准的路径选择

《两高刑事赔偿解释》明确和提高了我国的刑事赔偿标准，但对客观计算方式的坚守，导致赔偿额与实际损害不能全部契合，而且对刑事赔偿标准领域引发关注的精神损害抚慰金、错误执行死刑的赔偿等问题选择避而不谈，进一步影响了刑事赔偿标准的充分性和完整性。为了更好地完善刑事赔偿标准，保障受到刑事领域公权力行为侵害的赔偿请求人，更及时更充分地获得赔偿，我国刑事赔偿标准还可以从如下方面进行努力：

（一）推行刑事赔偿单独立法，全面保障赔偿请求人的合法权益

对犯罪嫌疑人或刑事诉讼被告的羁押，是为确保案件侦查、刑事诉讼程序的顺利进行，在受有罪判决确定前，拘束嫌疑人或被告的身体自由于一定处所的强制处分，实质上是对身体自由的严重限制，构成了为公共利益、公共秩序而遭受的特别牺牲。基于特别牺牲说的原理，刑事赔偿应当不以行使公权力执行职务的公务员存在故意或过失的不法侵害行为为前提要件。赔偿请求权人在请求刑事赔偿时，可以不问执行追诉审判职务的公务员，于行使公权力时是否存在故意或过失，也不问公权力行为是否不法，只要存在法定的终止追究刑事责任情形、法定的侵犯财产权行为等，造成人身或财产受损的，受害人均可以依法申请刑事赔偿。

根据特别牺牲说的理论，刑事赔偿单独立法可以设置不同于行政赔偿、司法赔偿的责任构成要件，仅以法定情形或结果的发生，快速确定刑事赔偿责任的成立。同时基于特别牺牲说的理论，也可以设置适合刑事领域快速理赔的赔偿标准，以更及时地维护请求权人的合法权益。对此，可参照日本和我国台湾地区刑事补偿制度的相关规定，确定每日赔偿金的幅度范围，同时规定各类衡量因素，赔偿义务机关可以根据受害个体的实际情况，在该裁量范围内确定具体的每日赔偿金数额。如我国台湾地区于“刑事补偿法”第6条对限制人身自由补偿金，规定了每日3000元以上5000元以下的补偿标准，但明确如果认为依第6条标准支付补偿金显然过高时，则可以根据第7条的规定，在每日1000元以上3000元以下的标准内支付。赔偿义务机关具体的裁量因素可包括：公务员是否存在违法或不当的情节、受害人所受损害是否具有可归责自身的事由、受害人的年龄、收入状况、精神痛苦等。

（二）构建全部赔偿原则，促进赔偿额与实际损害相契合

从国家赔偿的产生历史来看，随着公权力行为对社会各方面的渗透，公权力行为不法侵害公民的现象日益增多，为了保护公民免受公权力行为侵害，确保公权力依法运行，国家设置赔偿制度，弥补损害并预防不法公权力行为的发生。民事侵权责任制度的产生，则是为了填补私人侵权行为所造成的损害。因而，从发生学角度来看，无论是侵权责任法还是国家赔偿法，都是以矫正正义为实现目标而发展起来的法律制度。①阳庚德：《矫正正义和功利考量互补论——统一的侵权法理论基础之建构》，《法律适用》2013年第8期。世界各国虽然对国家赔偿标准的规范模式不同，但多数倾向于通过各种制度安排，实现国家与民事赔偿标准之等同，以贯彻赔偿全部损失的原则。在英美法系国家，国家与民事侵权诉讼的唯一区别是被告身份不同，在管辖法院、诉讼程序、可赔偿的损害范围、赔偿额的计算方式等方面并无实质不同。在大陆法系国家，日本《国家赔偿法》对民法的援引逾6 0年而未改变，德国虽然在《国家赔偿法》中对赔偿标准单独规定，但在司法实务中，受害人仍然可以根据《德国民法典》之规定提起国家赔偿之诉。韩国虽然明文规定了国家赔偿标准，但允许在《国家赔偿法》没有规定的情形下，适用民法的相关规定。多数国家和地区通过对民法的援引或补充适用，使得民法的全部赔偿原则在国家赔偿领域得到充分体现。

为了实现全部赔偿原则，我国刑事赔偿标准可以通过法律援引的方式，援引《民法通则》、《侵权责任法》等民事法律法规的相关规定，或者采用同步跟进的方法，复制民事侵权领域的赔偿标准，替代《国家赔偿法》规定的赔偿标准。当然，鉴于《两高刑事赔偿解释》的出台，展示了我国刑事赔偿责任和标准单独规定的趋势，我国刑事赔偿标准实现全部赔偿原则的最佳路径，是在刑事赔偿制度中单独作出规定。具体内容可包括：1 .在支出费用方面，以实际合理支出为原则。如对于医疗费、护理费、残疾辅助器具费等，采用与民事侵权领域同样的方式进行核定，确保实际合理支出与赔偿额等同。2 .在人身自由赔偿金方面，囊括误工损失、精神损害因素的考量。为了既实现快速理赔，又实现全部赔偿原则，可以参照其他国家和地区关于每日赔偿或补偿金的做法，规定符合我国国情的每日赔偿金幅度范围，允许理赔机关在实务操作中，根据受害个体的实际情形，包括误工损失、精神痛苦、自身可归责事由、公务员违法或不当行为等因素，确定每日赔偿金的合理数额。3 .合理确定被扶养人生活费。首先，对于未成年人的扶养期限，通常情形下，接受大学教育进入就业市场大约在22-23周岁左右，如果生活费仅赔偿到18周岁，显然不尽合理，故可参照我国台湾地区的做法，计算至23周岁。其次，生活费的发放金额应参照当地平均消费水平，如参照民事侵权领域的标准，年赔偿额不超过上一年度当地居民人均消费支出额。

（三）对错误执行死刑的赔偿予以特别考量

错误执行死刑，不仅剥夺生命权，而且对于家人和亲属造成了严重的精神损害。因此，对于错误执行死刑的情况，许多国家和地区的刑事赔偿制度作出了单独规定。如日本《刑事补偿法》第4条第( 3)项规定，对死刑的补偿是交付3000万日元以内、法院认为相当的补偿金。但是在因本人死亡而造成财产上的损失被得到证明的情况下, 其补偿金的数额在损失额与3000万日元相加的范围内。该法还强调，法院在对前项补偿金的数额进行判定时,必须考虑本人的年龄、健康状态、收入能力以及其他情况。在我国台湾地区，刑事补偿领域每日补偿金包括了精神损害抚慰金，但对侵犯生命权的情形，另设客观量化规则确定精神损害抚慰金。

借鉴其他国家和地区对错误执行死刑行为的赔偿或补偿制度，我国刑事赔偿标准中，有关错误死刑执行的赔偿制度，可从如下方面进行完善。

1 .分别核算丧葬费和死亡赔偿金。我国《国家赔偿法》对于国家侵权行为造成死亡的情形，将死亡赔偿金和丧葬费合并计算为全国职工上一年度年平均工资的2 0倍。但丧葬费是实际支出的费用，死亡赔偿金是针对受害人未来就业不能而对家庭造成的物质损失，两者性质完全不同，应当分项计算。

2 .赔偿费用的确定。（1）丧葬费。在民事侵权领域，丧葬费系按照受诉法院所在地职工上一年度的月平均工资标准，按照6个月总额计算丧葬费。这一数据可以反映当地的平均水平，适合刑事赔偿领域采用。（2）限制人身自由赔偿金。在被执行死刑之前，受害者遭遇的羁押，也是对人身自由的侵犯，应当按照羁押天数计算限制人身自由赔偿金。（3）死亡赔偿金。首先，在参照标准方面，民事领域死亡赔偿金以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入为标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。显然，根据当地收入水平确定的死亡赔偿金更接近受害人死亡对家庭造成的实际经济损失，因而刑事赔偿也宜采用民事领域的当地标准，不以全国平均工资为据。其次，在期限方面，如果死者系2 0多岁的青年，只赔2 0年的期限显然无法起到弥补损害的作用，对此，可根据退休年龄计算剩余的工作年限。如死者25岁，但当地平均退休年龄60岁的，则应当按照35年而不是20年的期限计算死亡赔偿金。当然，如果死者超过40岁的，在计算剩余工作年限时结果低于20年时，仍应恢复至民事侵权领域的计算方式。（4）精神损害抚慰金。错误执行死刑无疑会给家人带来长久而深切的精神痛苦，不同年龄的死者给予家人的打击也明显不同。对此，可以发展精神损害抚慰金的客观量化规则，如参照国人平均寿命减去受害人被执行死刑时的年龄，确定精神损害抚慰金的赔付年限，以此年限乘以固定的每年赔偿金金额，从而实现对不同年龄受害者的不同赔偿。同时，还应规定被错误执行死刑情况下精神损害抚慰金的最低限额，以表示对生命权的尊重。

（责任编辑：丁亚秋）

●法学论坛

收稿日期：作者单位：上海市第三中级人民法院2016-02-29

中图分类号：DF639

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2016)02-042-09