挪用公款“进行营利活动”的判定

苏宏锦

[案情]某县医院财务科副科长张某某，在长达数年的时间内，代财务科收费会计刘某、王某收取医疗收入时，因节假日银行不办理对公业务而将医院的收入，陆续存入其个人在建设银行办理的银行卡中，主要是周末存入、工作日取出。但也有一部分工作日期间的收入，本应存入单位公用账户，却存入了其个人银行卡，一般每次时间从几天至十几天不等，总计数十万元，共计得到银行利息300多元。一审法院认定其犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年。张某某不服此判决，提起上诉。

本案中，张某某的行为应如何定性，存在两种不同意见。第一种观点认为，张某某行为构成挪用公款罪。第二种观点认为，张某某的行为不构成犯罪，可认定为违反财经纪律，属于医院内部管理不规范所致。

[速解]笔者同意第二种观点。

原办案机关认定本案被告人张某某构成挪用公款罪基于两个关键点：第一，被告人张某某所在的医院属于国有事业单位，被告人张某某属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。被告人张某某代财务科收费会计刘某、王某收取医疗收入的工作具有单位的公务性质。第二，根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条第1款的规定，被告人张某某挪用公款归个人使用，数额巨大，且多次挪用，属情节严重，应处五年以上刑罚。《刑法》第384条第1款对挪用公款归个人使用的类型分三种，分别是：进行非法活动的；挪用公款数额较大，进行营利活动的；挪用公款数额较大，超过3个月未还的。原办案机关认定张某某工作日收取医疗收入存入银行的行为属于第二种类型，且按照《解释》第2条第2项的规定，要求达到数额较大，不受挪用时间和是否归还的限制。

（一）从犯罪客体方面考察

一般认为，挪用公款罪的本质是挪用人侵害了公款单位对公款的所有权，这一所有权，表现为公款所有人对公款的占有、使用、收益和处分的各项权利。《刑法》第384条规定的挪用公款归个人使用的三种不同方式，实质上都是侵害了公款所有人对公款的所有权。本案被告人张某某虽然有将收取的医疗收入存入银行个人账户的行为，但其原因一是节假日银行不办理对公业务而按惯例将医院的收入，陆续存入其个人在建设银行开设的账户中，主要是周末存入、工作日取出。此情形因为医院允许，原办案机关未按犯罪处理；二是张某某在工作日存入其个人账户的公款，此情形被办案机关认定为犯罪。但此情况每次时间都很短暂，该行为很难说是被告人侵犯了公款的所有权。

（二）从主观方面考察

根据《解释》规定：挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动；挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。我们认为，对该《解释》的理解不能仅看字面意思，对挪用公款存入银行的行为不能一概而论，不宜一律认定为进行营利活动。认定属营利活动的，当事人主观上必须具有营利的故意，在主观上无营利的故意，同时在客观上也没有得利的，不应认定为挪用公款进行营利活动，只有那些主观上为了获取利息等个人利益的才能视为进行营利活动。认定挪用公款存入银行的行为属于营利活动，还要求被告人应当具有为个人非法获取公款利息等经济利益的故意，如果主观上无此故意则不能认定为进行营利性活动。在本案中，被告人张某某的行为是“为了方便”，并不是单纯为了追求、获取银行利息，且在长达数年的时间内，也仅获取300多元的利息。该情形难以说明被告人有刻意获取个人经济利益的主观故意。

综上，结合全案分析，被告人张某某的行为可认定为违反财经纪律，属于医院内部管理不规范所致，不予认定挪用公款罪为宜。

（河南省周口市人民检察院法律政策研究室主任 [466000]）