数字出版如何破解“版权门”

河南财经政法大学知识产权法研究中心　詹启智

数字出版如何破解“版权门”

河南财经政法大学知识产权法研究中心詹启智

一、数字出版深陷“版权门”

1999年9月18日，这个日子，数字出版人永世难忘！这是王蒙、张抗抗、毕淑敏、张洁、张承志、刘震云“六作家”诉北京世纪互联通讯技术有限公司这一被称为中国网络传播权第一案宣判的日子。这一判决，宣告了数字出版“版权门”噩梦的开端。

自2001年以来，版权侵权纠纷风起云涌，以几何级数增长。特别是2007年以来，版权纠纷呈爆发式井喷般涌现，数字出版遭遇了空前的“版权门”。据统计，自2002年以来，人民法院受理的著作权案件一直位居全部知识产权案件之首，以2011年为例，全国地方法院共新收知识产权民事一审案件59 882件，其中著作权案件为35 185件，而涉及网络著作权纠纷的案件数量近年来又占全部著作权案件的60%左右。近来，据最高人民法院工作报告载明，2015年法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件149 238件，据此以同比推测，网络著作权案件或达53 726件的庞大数据。

由此可见，近17年来，数字出版就没有平静的日子，一路遭遇并至今深陷“版权门”。版权，成为数字出版的命门，成为数字出版致命的软肋。

二、数字出版：破解“版权门”的探索

数字出版的版权问题，是自数字出版产生之日起就存在的问题。但是，这一问题，至今没有完全处理好，这是导致数字出版“版权门”的基本原因，也是目前情况下数字出版的必然结果。数字出版“版权门”的形成过程，也是数字出版不断试图破解“版权门”的过程。这个过程至今大致经历了三个阶段：

（一）数字网络出版无版权阶段：愚弄权利人的伎俩，最不成功的尝试。这是数字出版发展初期阶段试图破解“版权门”的一种最不成功的尝试。一方面数字网络出版这种新技术对传统版权理论带来了全新的挑战，传统版权保护理论难以解释新技术情况下作品传播的新情况、新问题；另一方面，数字出版从业者从自身利益最大化出发大肆宣扬数字网路出版无版权论，试图模糊权利人和管理者、司法者的视线。在我国，北京书生公司等数字图书馆经营者就是这种理论的典型代表，他们同时抛出版权过时论，并进行大肆宣传和推销这种理论。其实，北京书生公司等也知道这种理论是自欺欺人的理论，只不过是用来愚弄权利人的一种伎俩。同时，在我国政府层面，从来没有受到这种理论的任何影响。国家版权局1999 年12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》（国权［1999］45号，就明确了数字出版的版权问题及版权处理规则，即使用受著作权保护的作品制作数字化制品，使用者应取得被使用作品著作权人的许可并支付著作权使用费。中国版权保护中心根据该规定的授权，制定了制作数字化制品（主要指CD-ROM制品）复制、发行的著作权使用费试行标准并自2000年7月1日起施行。但这些措施，没有从根本上宣告数字网络出版无版权论的终结。1999年9月18日，中国网络传播权第一案的宣判，宣告了数字出版无版权论的彻底失败，但还没有真正终结这一理论的历史。2000年11月22日通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，则彻底宣告在我国数字出版无版权时代的终结。但在国际市场，版权过时论至少在瑞典盗版党身上还有一定的市场。

（二）默示许可阶段：著作权法不买账，司法实践有回答。所谓默示许可，又称称默认许可或者推定许可，是指即便版权人没有明说许可某人使用其作品，但是从版权人的行为可以推定版权人对某人使用其作品不会表示反对。默示许可的理论依据是我国民法通则第56条在规定民事法律行为的形式时，肯定除书面，口头形式外，还允许“其他形式”。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示是有在法律有规定或者当事人双方有确定的情况下，才可以视为意思表示。”这种理论认为，著作权法领域对作品使用的默示许可实际上就是民法中一种民事法律的行为的表示方式。因此，应依据版权是一种民事权利和版权保护的实际需要，将默示许可视为版权的一种新的权利限制。这种理论至少在1998年即有学者提出，在网络版权保护中有很大一块市场并得到了其广泛运用，因为他们认为互联网的特性，不能对某些作品像传统作品一样保护。虽然这种理论一度甚嚣尘上，但是，我国著作权法从来不承认默示许可的合法性。1990年9月7日公布，1991年6月1日起施行的《中华人民共和国著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（五）使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。”明确规定许可权属于著作权人。第23条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可，本法规定可以不经许可的除外（仅指本法规定的合理使用和法定许可和向报刊社投稿——作者注）。”第25条明确规定“合同中著作权人未明确许可的权利，未经著作权人许可，另一方当事人不得行使。”2001年我国修订的《著作权法》不仅新增设了著作权人依法享有的信息网络传播权，而且再次明确了原法中规定的这一明确许可原则和与此相应的不得为原则。这些规定至今有效。在著作权法第三次修改草案中，也予保留。因此，默示许可从根本上是违背著作权法的。我国大量版权纠纷司法实践，也无数次给了默示许可理论有力的回击。默示许可理论现在已基本没有市场了。

（三）版权声明阶段：著作权法难领情，司法实践不认账。默示许可理论的破产，数字出版人为了应对版权纠纷，解决版权问题，又发明了版权声明的办法，试图实现突围。目前还处于这一阶段的尾声。常见的版权声明有两种形式：1.免责的版权声明。如某网站的版权声明内容如下：本网站收藏、存储、上传的资料，均来源于网上，版权属于作者，如有侵权本站概不负责。这种免责的声明，犹如一个杀人犯杀人后声明，人是我杀的，但我声明我不负任何法律责任一样，没有任何法律效力。2.强制授权声明。如某刊发布的版权声明如下：为适应我国信息化建设，扩大本刊及作者知识信息交流渠道，本刊已被cnki中国全文数据库收录（http：//www.cnki.net，http：//www.chinajournalnet.cn）。其作者文章著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意文章被收录，请在来稿时向本刊声明，本刊将做适当处理。有不少刊物同时还发布入网万方数据、同方数据、龙源期刊网等多份声明。这种声明同样难以被著作权法认可，司法实践中也难以得到支持。这是因为：（1）这种版权声明发布主体错误。网络传播权（数字化传播权）属于著作权人，是否许可他人使用，权利属于著作权人，不是报刊社可以通过声明的办法就可以强制取得的。（2）这种声明严重违背著作权法规定的明确许可原则和与此相应的不得为原则。这种声明如有版权纠纷，难以成为明确取得合法授权的依据，难以得到法院的支持。（3）报刊社是否享有涉案作品的信息网络传播权并未得到明确授权。（4）报刊社在难以明确取得信息网络传播权的情况下，根本无权将其并不存在的明确权利授予第三人。（5）即使报刊社取得了明确的信息网络传播权，也不等于报刊社取得了将这种明确的权利转授第三人的权利，这种权利仍然属于著作权人。（6）报刊社支付的报酬中如何体现或证明包含了数字传播的使用稿酬，仅靠这一声明这是一个难以证明的问题。首先，按照出版文字作品报酬的规定，报刊社使用文字作品报酬标准为不低于50元/千字，参照法定许可报刊转载报酬标准为50元/千字，许可一家使用至少报酬标准为50元/千字，两家或多家就应该为50元/千字*n+50元/千字以上。目前的报刊社很难达到包含数字化传播一次给付稿酬（许可一家数字出版商）100元/千字以上，或50元/千字*n+50元/千字以上的，至少从理论上和现实上报刊社难以满足一次性给付报酬的实际需要。其次，既是按照50 元/千字*n+50元/千字以上的标准给付报酬，也难以证明包含了数字化传播的稿酬。因为，报刊社付酬标准不低于50元/千字，包含了50元/千字以上的任何标准（该规定中每千字100元的上限标准在市场经济条件下难以成为唯一标准）。在我国司法实践中，以版权声明进行抗辩的，很少有胜诉的，就是版权声明难以免责的证明。

从数字网路无版权到版权授权声明，一方面反映了数字出版商对版权认识深化的过程，另一方面也是数字出版商试图逃脱版权责任和破解“版权门”的过程。这个过程，既是数字出版在“版权门”上难以突破不断退却的过程，又是作品使用者和版权人不断矛盾、冲突、斗争的中版权人不断取得胜利的过程。这个过程从一个侧面也反映了我国版权保护水平不断提高的过程，数字出版版权市场不断规范化的过程，反映了著作权法的尊严不断得到维护的过程。这是在数字化出版发展过程中版权市场从乱到治建立规范版权市场的必然过程。但是，遗憾的是，这一过程至今还在持续之中，离版权之治还有相当距离，但版权之治的曙光已经初显，相信在不会太远的将来，重建规范版权市场将是版权人、作品使用者、传播者的共识。

三、数字出版：破解“版权门”的法门

应该说，数字出版界破解“版权门”的实践，十多年来始终在误区中难以自拔。这种误区就是总想在免除授权或简化授权（如理论上个别学者至今仍坚守网络法定许可论）上打圈圈，总想在免费使用上做文章。这是我国数字出版频遇“版权门”的深层原因。彻底破解数字出版的“版权门”，必须从误区中走出来，从根本上解决问题。具体来讲，数字出版破解“版权门”，必须在明确授权和支付报酬上下功夫，同时，还要有版权部门的政府作为，数字出版商转变经营模式等多措并举，才能有效破解“版权门”，促进我国数字出版事业健康发展。

（一）破解数字出版“版权门”，明确授权是根本。1.必须破除一种错误观念，即破除把明确授权与海量信息不可能一一取得授权画等号的错误观念。明确授权不等于一一取得授权。2.必须改变一种错误做法，即改变没有明确授权就使用他人作品的错误做法，为没有明确授权不使用，有了明确授权再使用的正确做法。3.以传统多元化授权方式应对海量信息，取得明确授权。（1）通过著作权集体管理组织取得授权。（2）通过版权社会中介组织取得授权。（3）依法依据法定许可方式取得许可。（4）依法通过强制许可办法取得许可。（5）根据权利管理信息取得许可。只要符合权利人发布的权利管理信息要求的使用条件就可以取得明确授权。如权利人随出版发行的传统图书发布的权利公告，在报刊上发布的作品许可公告，在电子出版物、音像制品等发布的权利信息等。特别注意可以通过cc模式取得授权。这主要是一种在尊重权利人人身权情况下，权利人放弃财产权许可大众公开使用作品的一种新兴授权方式。（6）通过与权利人直接签订合同，取得明确许可。（7）通过传统出版机构取得授权。①图书、音像、电子出版者通过出版合同明确约定授予数字化出版传播权和转授权或管理权。②报刊社发布授权邀约，请求愿意进行数字化出版传播的权利人明确授权报刊社享有该权利，并可享有管理权或转授权。该权利可在投稿时明示。在破除错误观念、改变错误做法、以多元化授权方式应对海量信息，多数情况下可以做到使用作品有明确授权。4.以现代网络投稿系统取得投稿者的明确授权。该投稿系统可以取得一一授权，但应注意授权的合法性，防范被侵权网络用户滥用问题。

（二）破解数字出版“版权门”，依法支付报酬是基础。除合理使用和少数cc授权者放弃财产权外，其他方式取得授权均要依法向权利人支付报酬。我国《著作权法》第10条规定“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”第28条明确规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”第29条明确规定：“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。”《著作权法》第10条、第28条规定了作品使用者支付报酬的“必须为”原则，第29条规定了不得侵犯权利人获得报酬权的“不得为”原则，《著作权法》第47条将“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”规定为法定的侵权行为，再次强调了“不得为”原则。因此，无论数字化出版传播作品，以传统多元化授权方式和现代网络投稿系统取得明确授权，除权利人明确放弃财产权外，其他各种方式特别是通过传统出版机构取得授权，需要按照公平合理、诚实信用原则，确定取得的各项权利报酬标准，并按照约定及时支付。

（三）破解数字出版“版权门”，政府作为是关键。数字出版已引起国民阅读和图书馆采购状况的空前变革。据悉，我国2013底数字出版产业的整体收入达到1935.45亿元的巨大规模。数字出版正在以越来越快的速度、越来越大的规模改变着我们每一个人的生活。数字出版正在逐渐超越传统出版方式，成为主流、主导的阅读方式。因此，破解数字出版“版权门”，政府应有所作为并积极作为，这是目前数字出版破解“版权门”的关键。政府作为最主要的是要根据《著作权法》第28条的授权，制定数字化出版传播作品报酬指导标准。这是对版权管理机关的授权，也是对版权机关的要求。多年来我国数字出版传播诉争不断，虽有前述重要原因，但与我国没有依法制定数字化出版使用作品报酬标准不无重大关系。这个报酬标准是权利人收取许可费、使用人支付许可费最重要的谈判依据，也是报酬合理化的一个重要判别标准。这个标准是化解大多数版权纠纷的利器，是实现权利人、作品使用者、传播者共赢的重要措施，是数字化出版传播可持续健康发展的重要保障。制定数字化出版传播时代作品报酬标准刻不容缓。可喜的是，适用于纸媒与网络文字作品传播的统一稿酬支付办法征求意见已经结束半年之久，从根本上解决文字作品侵权纠纷损害赔偿无法可依的时代即将结束。但数字出版涉及的不仅是文字作品，还包括美术作品、摄影作品等作品，政府还应积极作为，加强相关作品价值理论研究，依法破解相关作品数字出版报酬“无法可依”的状况。

（四）走专业化协作数字出版之路，是数字出版破解“版权门”的重要选择。我国目前主要的数字出版商万方、同方、维普、龙源、博刊等存在着严重的同质化问题。每家数字出版商都想把自己建设成为内容最全的华人世界中最大的内容提供商。同质化严重造成的直接后果是数字出版商之间特色化经营不明显。造成一方面我国宝贵的数字出版力量的浪费，另一方面由于各家数字出版商力量的限制，在市场推广方面各家各自为战，相向竞争，甚至产生恶意竞争。如龙源、博刊专有使用权之争，即有恶意竞争之嫌。数字出版商之间为抢夺占有内容资源展开激烈竞争，主要把目标瞄准在纸介出版商身上，根本不顾及或者难以顾及相关作品权利人的利益，以为只要和传统出版商签订一纸协议，就解决了版权问题。在大而全的数字出版模式下，数字出版商面对的海量资源要全面顾及版权问题，在资本能力等许多问题上都是确有困难的，而且任何一家数字出版商要承担全部版权人授权与报酬支付的责任，也是不现实的。但是，这不是漠视权利人合法权利的理由。解决数字出版版权问题，只有数字出版商在出版上走专业化道路，每个数字出版商均面临专业特色市场的相对有限的权利人，才有可能妥善处理好版权问题。在各家共同解决好版权问题的基础上，在发行（传播）上加强协作，共享市场之利，才能真正建立起我国健康的数字出版的良好环境，才能真正破解“版权门”。

综上所述，数字出版破解“版权门”，须要在明确授权与支付报酬上下功夫，同时政府作为和数字出版商转换经营模式走专业化协作之路是破解“版权门”的关键和重要选择。

【本文系河南省哲学社会科学规划项目（2015BFX010）和2014年度河南省知识产权软科学研究计划项目（14080305）阶段性研究成果。】