论司法产品的性质与供给

张伟强

摘要：司法产品并不必然就是公共物品，司法服务也非必须由政府提供。历史上，政府司法首先是作为统治者的创收手段发展起来的，而非公共服务。市场或社区自身也能够提供非政府的纠纷解决机制。政府司法并不天然优于非政府司法。对于大量不具有公共物品属性的案件，非政府司法能够提供更有效率的服务。当事人的选择自由和竞争机制是非政府司法有效运作的关键。这一机制适用于公共法院，也就是当事人合意选择公共法官制度。后者可能对我国当下的司法改革具有特殊的政策意义。

关键词：司法产品公共物品私人物品政府司法非政府司法

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）05-0005-10

“政府提供某些无可替代的公共服务，没有这些服务，社会生活将是不可想象的。它们的性质决定了由私人企业提供是不合适的。”①司法服务通常被认为属于这类理应由政府提供的公共物品。甚至许多极力倡导自由市场经济的思想家，也赞同司法是政府的基本职责。“政府的角色在于服务自由市场经济。为做到这一点，它需要保障个人安全，提供一套法律制度用以保护权利，尤其是财产权，执行合同，以及解决合同纠纷。”②有关司法的这一公共属性也是被我国司法理论与实务界所广泛分享的基本常识。然而无论在理论上还是实践中，无论在历史上还是在当代，这一流行共识都是不成立的。笔者将从经济学的角度来分析司法产品的性质与供给，并讨论相关分析对我国正在重启的司法改革的可能意义。签于刑事司法涉及的问题更为复杂，本文主要是在民事诉讼的范围内讨论司法产品的性质与供给。事实上，刑事司法一定范围内也可以通过私人机制予以提供，现代社会属于刑事司法的许多案件，历史上都曾作为民事纠纷而存在。

一、公共属性VS私人属性

经济学意义上公共物品的属性主要包括：使用上的非排他性，一个成员的使用并不能排除其他社会成员的使用；消费上的非竞争性，一个成员的消费并不会减少其他社会成员的消费；具有严重的正外部性，人们不用支付成本也能享用，容易产生“搭便车”问题；自由市场难以提供或产出不足，更适合由政府提供。[美]曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年版，第233—235页。与之相对，私人物品则具有排他性和竞争性，它的生产者能够获得全部收益，因此可以由自由市场予以有效提供。前引③，第233页。司法的直接产出是对案件纠纷的解决，这些直接产品可以进一步区分为单纯的个案纠纷解决与具有威慑或规则创制意义的纠纷解决。一个完整的纠纷解决产品应该包括判决本身与判决的执行，而这两部分适当条件下可以被分开提供。判决本身又可以细分为判决过程与判决结果，司法消费者不但需要公正的结果，还要体验公正的过程。

我国法院在审判中强调“案结事了”，然而个案纠纷的解决并不是司法的最终功能所在。司法的真正意义在于通过将“纸面”的规则落实为社会生活中的行为，产出对社会可欲规则的服从，减少和预防纠纷，促成社会合作。因此，真正能够反映司法效用的指标应该是其促成的服从规则的行为量，事先有效预防的纠纷数量，而不是其事后解决的纠纷数量。“司法服务——纠纷解决与规则创制——更准确的说都属于中间产品（投入）而非最终产品”。William MLandes and Richard APosner， Adjudication as a Private Good， 8 JLegal Stud，236（1979）.然而鉴于预防纠纷数量在统计上的困难，人们通常只能用事后解决纠纷的数量来评价司法的产出。在我国也就直接表现为通过案件的审结数量来评价法院与法官的业绩。但审结案件作为司法的直接产品并不等同于终极产品，也非直接产品越多终极收益就会越大。两者在性质上是有区别的。司法的终极产品，促使社会成员服从规则的能力（包括纠纷意外发生后，促其自行和解的能力）显然具有经济学上的公共物品属性。然而司法的终极产品必须凭借直接产品也就是对个案纠纷的解决来实现，但前者的公共属性并不意味着后者也自然具有公共属性。

司法直接产品中只有部分具有公共属性。在法官造法的普通法的语境下，兰德斯和波斯纳将司法的直接产品区分为纠纷解决与规则创制（先例）两部分。前者仅涉及个案当事人，更多地是私人物品属性；而后者则能够为一般社会成员的行为及未来的纠纷解决提供指引，获得了公共物品属性。前引⑤，238（1979）.在大陆法体制下，规则这一公共物品的提供更多地由立法部门承担。但司法机构在纠纷解决中对相关规则含义的澄清释明显然也具有公共物品的属性，它通常发生在我们称之为疑难案件的纠纷裁决中。此外，我们认为部分即使不涉及法律解释问题的简单案件的裁决也会具有公共物品的属性。毕竟徒法不足以自行，规则制定出来以后，必须能够实施才具有规范社会行为的功能。而司法适用法律裁决个案纠纷，且裁决结果得到有效执行，则是法律具有可实施性的证明与宣示。这种证明意在向社会公众传递法律具有可实施性的信息与威慑，从而促使他们有效服从规则，此种收益不具有排他性和竞争性，因此也构成公共物品。但这并不意味着，所有的纠纷解决都具有此种公共物品属性。示范效应及威慑信息的传递，在类似案件中，只需部分案件的公正审判就可以了。在这之后的其他同类纠纷就失去了贡献公共物品的机会，对其的解决也就更多地具有私人物品的属性了。

具体到我国语境，最高人民法院发布的各类司法解释及指导性案例自然属于公共物品范畴，各省高级人民法院及中级法院对下级法院具有指导意义的相关司法产品也具有公共属性，但涌入基层法院甚至高层级法院的绝大多数民商事纠纷并不具有公共属性。在我国，重大或疑难案件需提交审委会讨论。根据调查，许多法院提交审委会讨论的案件占审理案件总量的10%～15%左右。其中重大案件通常指有社会重大影响，集团诉讼、涉诉上访等案件。但其大多并不涉及法律解释、威慑传递等具有公共属性的问题，甚至单纯就法律关系而言并不复杂。即使疑难案件中也包含着相当数

量的只是涉及事实与证据问题的“疑案”。真正具有公共溢出效应的关涉规则问题的疑难案件所剩不多。有学者通过对违约案件的经验研究，发现相当多的违约诉讼案件权责划分非常简单明确，这类纠纷本不应发生，即使发生也应该很容易自行和解。但大量此类案件涌入法院，以“和稀泥”的调解而不是明确权责的判决结案，诉讼事实上成为违约方逃避责任的策略行为。张维迎、柯荣柱：《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，载《中国社会科学》2002年第2期，第31—43页。 在这些案件的处理中，法院不但没有提供具有正外部性的公共产品，反而成为恶意违约方进行寻租的工具。不但不能预防和减少纠纷，自身反而成为大量违约的诱因。

只有部分纠纷的解决能够产出规则释明或威慑这类具有正外部效应的公共物品，而更大数量的纠纷解决并不产生可以惠及一般社会成员的外部收益，更多属于私人物品的范畴。从理论上说，具有公共物品属性的纠纷解决，应获得政府补贴，或者直接由政府提供以克服“搭便车”问题。而不产生任何“公共物品”的纠纷解决，则没有理由占用稀缺的公共补贴。Stephen JWare， Is Adjudication a Public Good？ “Overcrowded Courts” and the Private Sector Alternative of Arbitration， 14 Cardozo Jof Conflict Resolution 909（2013）.应该由当事人自己负担成本，或者说是应该由引发纠纷的当事人负担成本。当然，在实践中我们从来没有如此完美精确的司法制度。不过在长期的历史发展中，纠纷解决的成本的确主要由当事人承担。早期社会的神判（如水审或火审），后来很多地区的决斗制度，欧洲商人自我维系的商人法庭等，显然处理纠纷的成本几乎全部落在当事人身上。欧洲历史上即使由政府维系的法庭，它的开支也并非来自君主的产业收入或税收，而是来自当事人交纳的费用。甚至司法审判本身成为君主创收的一种方式，而非其向社会提供的公共服务。直到1825年，英国法官的薪酬还同时来自于政府税收拨款与当事人交纳的诉讼费用。参见 Brian Abel-Smith &Robert Stevens， Lawers and the Courts： A Sociological Study of the English Legal System，1750—1965， Harvard University Press， 1967，p38当然，存在并不意味着合理。亚当·斯密正是看到了“司法创收”导致的种种弊端，才讨论了维持司法机构开支的几种方式；但尽管他认为政府应提供司法服务，也并没说税收支付就是唯一最好的选择。[英]亚当·斯密：《国富论》，唐日松等译，华夏出版社2004年版，第513—515页。 我国尽管很早就开始由政府提供司法服务，且正式法律并没有诉讼费用的规定，但产出这一服务所必需的衙役、书吏等人的供养几乎全部来自诉讼当事人缴纳的各种正式或非正式的费用。且正因为法律上没有明确规定，使得此类费用的收取容易失去控制，给当事人带来了极高的诉讼成本，甚至小民小户动辄因诉倾家荡产，以至于反过来成为地方官员消极对待诉讼的理由。邓建鹏：《清代诉讼费用研究》，载《清华大学学报（哲社版）》2007年第3期。 即使现代社会，司法机构普遍由政府公共财政予以维持的制度下，诉讼当事人仍然要承担部分诉讼成本，如个人的律师费用，调查取证费用等。甚至很长时间里，诉讼费创收一直都是法院系统的一项重要任务和评估指标，法庭办公经费通常与诉讼费收入挂钩。直到近些年这一状况才有所改变，但法院仍有此创收冲动。

也就是说，司法服务实际上从未能够作为一项纯粹的公共物品由政府公共财政予以提供。即使当代法治发达的西方国家也是如此，诉讼当事人仍要承担相当的司法费用。这应该不是偶然的，而是与司法产品的复杂属性密切相关。在诉讼中，私人利益与社会利益并不完全一致，私人最优诉讼水平与社会最优诉讼水平相分离。Steven Shavell， Foundations of Economic Analysis of Law， Harvard University Press， 2004，pp391—393. 如何通过合理的司法费用分担方案来区分具有公共产品属性的案件和不具有公共产品属性的案件，补贴和鼓励有社会威慑收益的诉讼，而不是仅在当事人间进行财富再分配的诉讼，进而更有效地接近社会层面的最优诉讼水平，这一直是公共财政维持的司法制度面临的重大难题。如果纠纷解决服务既不是也不应该是仅由政府提供的公共物品，那么政府主导的司法又是如何演化而来的呢？非政府司法在现代社会是否还有存在的空间和价值？

二、政府司法的形成：创收垄断而非公共服务

有合作，有社会，自然就会有纠纷，也会有纠纷解决机制。先于政府出现以前，人类社会就已演化出各种纠纷解决机制。当然主要靠私人复仇与社区或村社内部的某种集体合作来运作。如在美洲一印第安人部落，就拥有“发育良好的私人审判系统”。前引⑤，243（1979）.简单地说，纠纷发生时，双方当事人应该各自雇请非亲戚非同村的两到四名“交互者”作为仲裁人，听取双方争议，调查取证，最后做出裁决。拒绝服从判决的人将被流放，不再受部落保护，任何人都可以攻击或杀死他们。

即使政府出现以后，在很长的历史时期中，纠纷解决的主导机制仍然是私人的与社区性的。不用说我们现在意义上的民事纠纷，就是现代普遍作为刑事犯罪来对待的诸多案件也主要是以“侵权”的形式通过非政府机制来解决的。实际上在英国，“一直到19世纪，在很大程度上，刑事领域仍然是私人性的”。[美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第220页。 早期盎格鲁—撒克逊法中并没有需要政府管辖的“犯罪”概念，谋杀、攻击、强奸及偷盗等“犯罪”行为都是作为侵权的不法行为来处理的。James Stephen， A History of the Criminal Law of England，New York： Burt Franklin， 1963，p53.对不法者的调查、追捕、指控等都是由受害者或亲属及村社成员一起来实施的。村社成员之间负有此种帮助受害者获得正义的互惠义务。不履行此种义务的人，将因其坏名声而被排挤出社区的各种互惠关系，而不只是在他本人受到伤害时没有人来帮助他。在市场经济不发达的村社中，成员间互助互惠服务对于生活乃至生存都是极为重要的，人们很难从市场上买到替代服务。当时对不法者的惩罚首重经济赔偿，“违法者可以买回被他破坏的和平”。Pollock and Maitland， The History of English Law， VolⅡ，Washington DC： Lawers Literary Club，1959 ，p451无论是拒绝支付赔偿的违法者，还是拒绝接受赔偿执意寻求报复的受害方，都会被宣布为不受法律保护的人，任何人都可以合法的武力攻击他；以此来确保此种社区司法制度的有效实施。前引B16， pp47—48在这一制度下，受害者对正义的寻求由补偿提供了有效激励，而其他成员的合作成本则由赢得“好名声”及相应的互惠收益获得补偿。由此至少在社区成员范围内实现了成本与收益的内部化，有效克服了搭便车行为，成功提供了非政府的司法服务。

后来，部分“侵权”行为演变为“犯罪”，开始主要由国王（政府）来予以惩罚，但这一演变本质上是国王为追求财政收入而扩张权力的结果，并不意味着后者天然比前者更有效率更正当。“君主政府发展的一个后果就是刑法作为皇室收入的一个来源被创造出来”。Bruce LBenson， Are Public goods Really Common Pools？ Considerations of the Evolution of Policing and Highways in England， 32Economic Inquiry 250 （1994）.当王权逐渐强大，尤其是诺曼征服后，国王开始扩张自己的司法管辖范围，以此攫取更多的财政收入。不法行为变成“犯罪”尤其是“重罪（felony）”由国王管辖后，一旦罪名成立，违法者的财产首先要用来补偿国王而不是受害者。“当需要钱，需要增加收入时，国王只需利用自己的特权，将司法管辖扩张到另一违法行为即可”。Bruce Lyon， A Constitutional and Legal History of Medival England， New York： WWNorton 1980，p189同时为确保国王收入，受害人私下接受赔偿也被规定为不法行为，以此挤压非政府司法的空间。国王还强迫社区成员继续承担追捕和检控犯罪人的成本，若社区不能有效报告和指控相关犯罪行为和犯罪人，整个社区都要受到国王的惩罚。学界共识，国王亨利二世的改革对英国普通法的发展有十分重要的意义。实际上，亨利二世的巡回法官同时也是巡回征税官，他们的一项任务就是调查各地方是否积极报告和指控各种归国王管辖的犯罪行为，并对失职社区处以罚金。前引B16，pp109—110社区成员甚至受害人因丧失收益只承担成本，尽管面临着国王惩罚的威胁，仍然没有足够的激励进行检控行为，从而导致犯罪数量的增加，最终为公共检控制度的出现提供了压力。前引B18，258（1994）.于此我们能够发现，即使刑事领域的公共司法也完全是国王为追求个人利润而强行扩张权力的结果，而不是政府在提供私人社会无法有效产出的公共物品，甚至是在强制用一种没有效率的政府机制替代原来更有效率的非政府机制。

中世纪另一个非常重要的非政府纠纷解决机制是商人法庭与商人法。这一机制是跨国家的，其运作不需任何政府强制力，主要依靠商人圈子的声誉机制与集体抵制来迫使当事人将纠纷提交商人法庭并服从判决。即使皇室设立的多种法庭出现以后，商人仍然有选择商人法庭的自由。在17世纪之前，英国可以说是商人法庭及皇家设立的多种法庭竞争并存。皇室法庭法官的收入相当一部分来自于当事人缴纳的诉讼费用，因此各个法庭为招揽更多的纠纷解决业务而展开竞争。前引⑤，258（1979）.这与我国法院前些年为诉讼费创收而开发案源有相似之处，只是我们的法院有垄断权，而这些英国皇室法庭并无完全的垄断保护。为了获得更多生意，

提高自身的纠纷解决能力，获得客户信赖，以赢得更多商事纠纷业务。

政府制定法开始积极吸收和认可商人习惯法。同时规定，商人法庭的裁决可以上诉到皇室法庭，并可以被推翻。“通过创造上诉的可能，商人法庭与商人法的权威被削弱了”。Bruce LBenson， The Spontaneous Evolution of Commercial Law， 55 Southern Economic Journal，652（1989）.最终成功吸收适用大量商人习惯法的英国普通法法庭战胜商人法庭和其他皇室法庭，在竞争中胜出。前引B23，653（1989）.17世纪后商人法庭在英国逐渐消失了。

尽管政府法庭在商事纠纷领域获得了主导地位，但显然与上面的刑事司法不同，这一主导地位的形成更多地带有竞争的成分，而非单纯的政府强力垄断。这里存在一个明显的对比，纯粹政府垄断建立的刑事司法是在强行用一种无效率的供给模式替代原来有效率的私人产出机制；而在竞争压力下发展的普通法法庭对商事纠纷的管辖则至少吸纳保存了原有制度的许多长处，否则不可能在竞争中胜出。现在一般同意，英美文明的成功，很大程度上与其有效率的普通法制度密切相关。通过以上对政府司法演化进程的分析，我们能够发现，有关公共物品的“搭便车”学说充其量只是对司法服务的公共供给的事后正当化，而无法构成对其发生演化的解释。在英国早期，政府控制的司法服务的出现与发展是国王和法官追求自我经济收入的直接后果，与为社会提供公共服务不搭边。即使客观上产出了司法服务，也只是追求私人利益的副产品而已。

当然这并不意味着事后的正当化没有任何意义。任何一项纠纷解决机制都必须解决如何迫使当事人将纠纷提交该机制以及如何迫使当事人执行裁决结果两个问题。前引⑤，237（1979）.在以上分析中，我们知道，非政府的纠纷解决机制，主要依靠私人暴力、互惠合作、放逐、集体抵制、声誉机制等力量来解决这两个问题。这些力量的有效运作，通常需要相关成员处于某种程度的关系紧密群体中，相关成员间存在长期博弈，信息也能够有效传播。即使跨国的商人法庭制度也是在商人圈子中运作的。超出了关系紧密群体，互惠合作与信息交流都会变得困难，这些执行力量就面临着很大的局限。而政府供给司法的一个明显特征是以政府的武力为后盾。任何强大的政府权力都意味着相对于社会成员及其他组织的强大的暴力。这就为迫使人们在纠纷解决中合作提供了另一种力量。它应该更能够克服关系紧密群体的局限，为更大范围内的社会成员提供司法服务。且因政府暴力远超私人暴力，很多情况下仅靠威慑即可而不需要直接动用暴力，从而能够以更低的成本确保当事人将纠纷提交司法和服从司法判决。同时，将既存暴力机器的威慑效应扩及到更多的纠纷解决服务，在一定的范围内新增加服务的边际成本会降低，这有助于形成规模效应，从而降低单项纠纷解决的平均成本。政府若设立专门机构由专业人士来提供纠纷解决服务，这也会产生专业化与分工效应，从而很可能会提高产出效率。除了政府强力垄断外，以上这些可能的比较优势应该也是政府提供的司法服务在社会中立稳脚的重要原因。但这并不意味着政府司法绝对比非政府司法更有效率，政府司法的相关比较优势也是有条件和限度的，非政府司法即使在现代社会也仍然有其不可替代的价值与功能。

三、司法的非政府供给

政府司法独立于社会的强大权力使其更有可能异化为社会财富的掠夺者，且破坏力会更为巨大。无论是英国历史上国王通过武力垄断司法进行创收，还是当代我国法院的司法腐败与创收行为，都是其明证。为此，必须通过严格的程序机制与证据规则来控制法官的滥权，但这同时也意味着司法成本的大幅攀升。[美]巴泽尔：《国家理论——经济权利、法律权利与国家范围》，钱勇等译，上海财经大学出版社2006年版，第90页。 英美法系陪审团审判的一个重要目的就是制约法官的权力。陪审团审判“作为防范有敌意的法官的措施对于公共法院是十分重要的，但当事人双方挑选他们自己的法官时，它就没那么重要”。Carl Penson， Justice Inc， 转引自Bruce LBenson， Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice： A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion， 9 The Journal of Libertarian Studies 36（1990）.政府强力拥有相对于私人暴力的规模优势，且能够防止私人暴力的失控，但它的优势也仅限于实施范围，在威慑力与成本方面未必一定占优。拥有非暴力自我实施机制的非政府司法仍然是有吸引力的，哪怕只在一定范围内有效。由公共开支补贴司法服务，当事人的部分司法成本外部化，也导致许多没有社会收益的纠纷涌入政府法庭，造成司法拥挤与过度消费。

为了应对严重的法庭拥堵与审判延迟，美国加州在1976年重新激活了一项可以追溯到1872年的古老法律：纠纷当事人双方一致同意可以雇佣私人法官（通常为退休法官）进行私人审判并作出具有约束力的判决。Barlow FChristensen， Private Justice： Californias General Reference Procedure， 7 America Bar Foundation Research Journal 79—80（1982）.这一做法很快被其他州所效仿。这一私人审判适用实体法，遵从传统公共法庭的程序与证据规则，但可以灵活地安排开庭时间与地点，有利于避免延迟和选择具有相关专业知识的法官；它的判决具有拘束力，可以被上诉到高等级法院。Jeanne ELongsworth， Private Judging： An Effective and Efficient Alternative to the Traditional Court System，21 ValULRev685—689（1986）.当事人承担私人法官的报酬及庭审辅助工作（如相关文书工作）的开支。只有双方当事人的合意，某一私人法官才能被选择出来。追求最大化自己收入和业务量的私人法官，必须通过有关自己公正性与审判能力的声誉，在市场竞争中赢得客户。“他必须非常擅长书写判决意见，以至于败诉方的律师也同意他是基于事实和公正裁决案件的。”Robert DCooter， The Objectives of Private and Public Judges， 41 Public Choice 110（1983）.有观察者指出，相对于公共法庭，私人审判程序大约能够节省80%的费用，为当事人节省的法律费用大约10倍于他们支付给法官的报酬。前引B28，84（1982）.在此影响下，美国涌现出许多提供纠纷解决服务的营利性公司，从事小到意外伤害大到大公司争端的纠纷解决业务，有名的如Judicate、EnDispute、CiviCourt等。Stacey Colino， Enter the Private Courts of Justice， 17 Student Law35—36（1988—1989）.纠纷解决作为一桩生意兴隆起来。现代社会，政府不允许私人暴力的合法存在，因此这里市场化的只是判决的制作，强制执行仍然由政府垄断控制。这样可能兼顾了市场在判决书生产方面的竞争优势与政府在暴力实施上的规模效益。

在美国，仲裁一直广泛用于多个领域，是一种极为重要和有吸引力的纠纷解决机制。Roger SHaydock &Jennifer DHenderson， Arbitration and Judicial Civil Justice： An American Historical Review and a Proposal for a Private/Arbitral and Public/Judicial Patnership，2 PeppDispResolLJ141（2002）.仲裁机构与仲裁人员由当事人双方合意选择。事实上，仲裁有自己的执行机制，那就是私人惩罚与声誉机制。法院支持并不是仲裁制度的前提，在法院承认仲裁的约束力之前，仲裁就已经存在，甚至还经历过法院的敌视。Bruce LBenson， An Exploration of Impact of Modern Arbitration Statute on the Development of Arbitration in the United States，11 Journal of Law， Economics， and Organization 479—501（1995）.当然法院的强制力为仲裁提供了额外的实施手段，尤其是在私人惩罚力度不足的仲裁案件中。Paul HRubin， Growing a Legal System in the Post-Communist Economies， 27 Cornell International Law Journal 4（1994）.但它也是有代价的，为了获得法院的认可，仲裁需要迎合法院的相关规制，如此会导致交易成本增加，损失自身拥有的一些优点。David Charny， Nonlegal Sanctions in Commercial Relationships， 104 Harvard Law Review 426—429（1990）.“具有讽刺意味的是，人们为了避免诉讼而转向仲裁，却发现最终自己还要在法庭上为仲裁（不再是案件本身）的是非曲直而争斗”。前引⑤，247（1979）.更为严重的是，法院推翻仲裁裁决的权力，也有可能削弱仲裁本身的权威性与实施机制。当仲裁裁决不具有终局性后，仲裁传递出的信息容易变得模糊，依赖于信息的声誉机制就不能很好地运作。若仲裁只是变成了另一个不太正规的且容易被推翻的“初审”，也就丧失了原有的优势和吸引力。无论私人法庭还是仲裁都以当事人的合意选择为前提，需面对市场竞争的压力。此种机制迫使服务提供者努力保持公正和提高效率，否则便会因当事人的用脚投票而丧失生意。现代社会，由于法院也会强制执行其认可的仲裁，因此，仲裁可以说拥有公共的和私人的混合执行机制，但更多依赖于声誉机制，这也是其自身的优势所在。在很多领域，仲裁与非法律惩罚措施能够成为法律实施机制的完美替代。

尽管现代社会的一大特点是流动性与匿名性，原有的许多关系紧密群体（如村社）被打破和摧毁，但社会的组织方式与技术也为声誉机制的有效运行提供了新的条件。首先，企业成为现代生产与贸易的主要组织者，尽管社会成员个体通常是匿名的和流动的，但企业组织却必须积极追求良好的商誉和知名度，甚至为此支付巨额广告开支。企业组织成为当代社会新的信誉载体。张维迎：《法律制度的信誉基础》，载《经济研究》2002年第1期，第8页。其次，现代通讯与传播技术的发展大大降低了信息的传递成本，扩大了信息的传递范围，为声誉机制在更大范围内有效运作提供了可能。许多赢了诉讼却输了市场的案例，就凸显了声誉惩罚的有效性。

现代社会，国家垄断暴力资源，严厉取缔私人暴力，因此以私人暴力为最后实施手段的非政府纠纷解决机制都不可能合法存在，但仍然存在非以私人暴力为实施机制的非政府司法，一种是相当程度上仍需借助政府强制力的非政府司法，如美国的私人法官制度；另一种是主要以互惠及声誉机制作为自我实施手段的非政府纠纷解决机制，如仲裁制度。要使得此类非政府机制有效发挥作用，首先，法院必须对非政府司法保持必要的克制与尊重。以仲裁为例，法律必须严格限制法院对仲裁裁决进行审查的范围。Bryan Caplan & Edward PStringham， Privatizing the Adjudication of Disputes， 9 Theoretical Inquiries in Law 522—523（2008）.除非存在充足的理由，如仲裁员与相关当事方存在合谋欺诈等，法院不应轻易推翻仲裁裁决。同时，若当事人拒绝履行仲裁协议或仲裁结果，相关信息应允许足够公开和充分流动，以便声誉机制的有效运行。其次，仲裁及其他非政府司法机构应该由市场提供，且允许充分的竞争。在竞争环境下，不同的服务提供者将面临着当事人双方的选择压力。只有双方当事人一致同意，某一组织或从业人员才能售出其服务。如此保持中立和公正就成为他们赢得业务和客户的最基本条件，任何不能让当事人相信其公正性的服务提供者都无法在竞争中生存下来。于此，竞争的压力要比法院的审查更有助于确保非政府司法的公正性。

综合前面的分析，司法服务并不天然具有公共属性，更不是也非必须由政府垄断供给。关系紧密群体（如村社）可以在群体范围内内部化合作的成本与收益，排除“搭便车”者，成功产出非政府的司法服务。政府司法首先是作为统治者的创收手段发展起来的，而非公共服务。政府司法并不天然优于非政府司法，政府的强力垄断还很有可能带来无效率的后果。对于大量更多具有私人物品属性的纠纷解决服务，市场和竞争机制能够提供在许多方面更有效率的解决方案。即使政府垄断暴力实施机制的情况下，市场仍可以提供判决制作服务。非政府司法还能发展出在一定范围内比政府强制力更有效率的非暴力实施机制。尽管非政府司法可能无法完全替代公共法院系统，但却有助于提供多元化的服务，有助于内部化不具有公共属性的纠纷解决的成本收益。

当前我国公共法院系统正经历着“案多人少”、权威低下、公正受质疑、判决“执行难”等问题的严重困扰。根据上述分析，放开司法服务市场，允许非以私人暴力为实施手段的非政府司法机制发挥作用，应该也是很有吸引力的改革路径。由于不允许私人暴力，此类机制并不会冲击国家统治秩序。若其有效运作，能够减少法院沉重的案件负担，节约稀缺的公共资源，为公共司法自身的改革提供更宽松的条件和倒逼压力。尤其是主要依赖声誉为实施机制的非政府司法，还能够绕开严重的判决“执行难”问题，为社会合作提供更为便宜和强有力的执行手段。若此类纠纷解决机制没有效率，对当事人没有吸引力，那么市场将不会产出或很容易把它淘汰出局。与政府强制机制会涉及到所有人不同，非中心化的市场机制更容易在“错误演变为社会灾难之前予以纠正”。

前引B39，520（2008）.有价值的不仅仅是此类外部竞争。私人司法在组织管理上的一些制度安排，对于公共司法系统也有借鉴意义。前引B28，110（1982）.“私人系统的一些要素可以被吸纳进公共系统，例如允许纠纷当事人在双方一致同意的情况下选择公共法官。”Robert DCooter， The Objectives of Private and Public Judges， 41Public Choice 132（1983）.这实际上是把作为非政府司法的关键机制——当事人的选择自由与竞争——应用到公共法院内部的组织管理中。这一制度安排很可能对于我国正在重启的司法改革具有特殊意义，甚至提供了一种能够撬动一系列改革的杠杆。

四、当事人合意选择公共法官

司法产品还可以细分为审判过程与判决两部分。从性质上说，审判过程更具有刚性和可检验性。审判中，法官是否严格遵循程序正义，给予双方当事人同样的机会与尊重，是可以被相当客观地感知、观察、检验和传播的。与之相对，判决包含更多的法官裁量因素，包括对事实的“心证”和规则的解释，但大多数案件的判决仍然具有相当的客观性。判决的质量至少在法律职业群体内部是能够被以相对客观的标准予以评价的，否则先例制度就不可能运作，也谈不上同类案件同样处理。甚至就大多数简单案件的判决质量而言，一般公众也能够做出具有一定共识性的理解和判断，否则就谈不上社会公众对司法的接受性。这就为当事人依据司法产品的质量对公共法官进行评价选择提供了可能。

在公共法院系统，也允许当事人双方合意来选择办案法官；若当事人无法达成一致，可由抽签或其他机制来确定。双方当事人相互之间具有否决权，任何一方都不能获得特别偏向自己的法官。在此情况下，双方当事人自然会倾向于选择至少能一碗水端平保持公正的法官。公正审判至少做到程序公正就成为法官获得认可的最低条件。不但如此，当事人通常还会偏好更有办案能力的法官，也就是对判决的说理论证更为清晰有力，更具有可预测性和客观性的法官，这有助于节省诉讼成本。Bruce LBenson， Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice： A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion， 9 The Journal of Libertarian Studies 35—36（1990）.当然，在策略性诉讼中，为了增加诉讼结果的不确定性，相关当事人可能会偏好在某个问题上态度模糊的法官。但由于对方当事人会反对，此类法官并不容易被合意选择出来。因此，说理论证不够清晰，缺乏连续性和确定性的法官很难获得当事人的广泛认可。即使他们仍然能够通过随机机制获得案件，但这一被动的获得方式会影响其声誉。若这一声誉在法官的晋升与职业生涯中具有相当的分量，那竞争的压力不但会迫使法官保持程序公正，也会迫使其努力提高自己的能力，积极追求其判决的可预测性与客观性。

长期以来，判决书欠缺说理和论证是我国司法的一大问题。最主要的原因不在于法官的能力，而是法官没有足够的激励。苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第199页。 现行制度下，好的判决书带给法官的收益十分有限，成本却十分高昂。详细的说理论证意味着更大的工作量。要求论证和说明理由本身会对法官产生一种约束，这种约束会削弱法官的裁量与寻租空间，甚至还会出现“说的越多错的越多，越容易被挑出问题”的风险。在允许当事人合意选择法官的制度下，法官必须通过公正的审判程序与高质量的判决来获得认可，赢得声誉，这应该能够为法官提供动力去进行更好的说理论证。至少是部分相信自己能够凭借业务能力脱颖而出的法官，还会更有动力支持司法公开。通过司法公开更有效地传递其公正性与司法能力的相关信息，以获得更广泛的认可和更好的声誉，这也可以算作一种“鲶鱼效应”，一部分法官动起来，就有助于激活整个法院系统。

更公正公开的程序、更明晰的说理、更具连续性的判决会大大提高司法的确定性和可预期性。确定性和可预期性又为人们的行为提供了更为明晰确定的指引，不但有助于预防纠纷，还有助于纠纷发生后的自行谈判和解。“对审判的预期决定着谈判的结果”，Robert Cooter & Thomas Ulen， Law and Economics， 6thed， Pearson Education， Inc，2012，p399当双方当事人对判决结果具有更为一致和确定的预期时，他们更容易为节省诉讼费用而和解，这有助于缓解法院系统严重的“案多人少”问题，尤其能够促使大量较少涉及法律解释问题的简单案件，也就是更少公共属性的案件自行和解，从而节省稀缺的公共开支。这样法院和法官会更有条件将资源投入到更具公共属性的案件，制作出论证更为充分、更具法律释明意义和正外部性的判决，有助于实现良性循环以及资源的有效配置。所有上述因素也都有助于提高司法的公正性和权威性。单是“当事人合意选择”本身就有助于增强当事人对判决结果的认同和接受，作为“自我选择”的正义，这一制度安排本身就是最好的修辞，能够大大提高司法的权威性。

当事人合意选择法官有助于法官与律师的良性互动，促进法律职业共同体的形成。由于纠纷当事人自身打官司的数量有限，且欠缺专业知识，平时也不掌握相关法官的信息，他们很难做出有效选择。他们的选择权主要通过律师来有效行使。律师通过庭审经历和研读法官既有判决，来形成相关法官公正性及司法能力的知识，并能够在律师圈子中进行交流和传播。面对选择压力，法官也会更加尊重律师，从而改善我国当下法官与律师相对紧张的关系。由此推动法官与律师的良性互动，有助于形成具有共同的价值、知识与技术，且能够更好的沟通和理解的职业共同体。我国已允许从律师中选拔法官，将来可能会建立包含律师等法律人在内的更为开放的法官遴选委员会，此种律师与法官间的日常互动将变得更为必要和有价值。

这一制度也有助于提高法官的地位和独立性，克服法院内部的行政化。法官主要依靠提供高质量的司法产品（经正当程序的良好判决）来赢得律师、当事人及社会公众的信任，积累声誉，获得晋升与安身立命之本。法官的公正性与能力更多地由司法产品的消费者来评价，这自然有助于他们更多地对法律和消费者负责，而不是对法院内部的行政官员负责。此种来自律师与当事人的外部压力也可以被法官用来抗衡内部行政干预。当法官的业务、声誉、晋升更少地受制于内部评价时，他们自然更有动机和能力抵制内部的行政化倾向，从而提高自身的地位和独立性。人民法院“四五改革纲要”提到要“建立裁判文书说理的评价体系，将裁判文书的说理水平作为法官考评和遴选的重要因素”，贺小荣：《人民法院四五改革纲要的理论基点、逻辑结构和实现路径》，载《人民法院报》2014年7月16日。 问题是谁更有能力和条件做这一工作。作为司法产品消费者的律师，其很重要的一项工作就是研读既有的裁判文书，显然他们比法院内部管理人员更有能力做出正确的评价。同时由于直接承受错误评价的后果——不具有能力的法官被错误地遴选到更高位置，会给律师群体未来的工作带来成本，他们也更有动机对判决书的说理论证进行负责任的评价。而法院内部领导与管理人员则缺乏相应的动机与能力。内部行政评价不但很难建立起可操作的和准确的评价指标，甚至还很有可能沦为强化内部行政控制的又一工具。此外，这一制度在增强法官地位和独立性的同时，也提供了监督约束法官的力量。在任何一方都有否决权的情况下，法官的寻租空间十分有限，不需要法院内部增加额外的容易行政化的监督手段。

行政化是我国司法的一个关键弊端，去行政化构成司法改革的一个核心问题，而且这一改革目标在新的司法改革“四五纲要”中得到确认。但在长期的改革中，许多去行政化的改革措施往往成为新的行政化手段。去行政化简单说就是要削弱法院内部各级领导的权力，提高法官的地位和独立性，显然这同法院内部各级官员领导的利益是相冲突的。但他们却掌握着更多的与改革相关的话语权和执行权，在普通法官又欠缺足够动力和条件的情况下，改革在实践中走样倒退就是一个自然的趋势。改革走向取决于相关参与主体的力量博弈而非相关方案的美好意图。当事人合意选择法官制度为改革引入了外部压力和支撑力。它削弱了法院内部行政官员对法官的影响，给法官独立提供了压力和能力，在法院内部激发出去行政化的力量，从而有助于克服阻力推动改革。

采用这一制度在我国目前的法律制度中不存在任何障碍，与法定法官原则也不冲突。所谓法定法官，是指法院应该按照事先确定的一般规则与标准来分配案件给相关法官，任何人都无权根据对某一特定案件的具体审查来特别指定法官。谢小剑：《法定法官原则：我国管辖制度改革的新视角》，载《法律科学》2011年第6期，第114页。 以此来维护司法的公正性和独立性，防止通过具体的个案分配权来妨碍公正审判。当事人合意选择法官制度本身就可以作为案件分配的一般规则来运作。且当事人的选择权更好地限制了公权力通过案件分配干预司法审判的空间。事实上，我国部分地方法院已经开始在一定范围内尝试这一规则，只不过在制度设计上存在严重问题，并没有发挥其功能。如有的法院主要将法官的学历、工作经历、职级等信息提供给当事人，作为选择依据。《北京西城法院创新司法公开46起案件当事人自选法官》，资料来源于法制网：http：//wwwlegaldailycomcn/index_article/content/2011—04/18/content_2601656htm？node=5955，最后访问时间：2015年8月12日。但这类信息用处不大，真正有用的是能够反映法官能力与观念的裁判文书，及律师有关法官公正性的经验信息。