论网络服务提供者的责任承担
——以《侵权责任法》第36条为切入点

谷娜娜*

（江苏欣扬律师事务所，江苏宿迁，223800）

论网络服务提供者的责任承担
——以《侵权责任法》第36条为切入点

谷娜娜*

（江苏欣扬律师事务所，江苏宿迁，223800）

互联网的迅猛发展为人们的生活带来便利的同时，也造成了大量的网络侵权案件。各类网络服务提供者作为重要的参与主体，有提供信息内容，有提供技术支持，不仅使网络信息内容传播方式多样化，而且亦对交易模式和生活方式产生深刻的影响。当今，网络服务提供者作为网络信息传递的中枢，屡屡成为争议主体，因此明确其在侵权法上的责任担当就成了现实而棘手的问题。本文以近期的一则新闻引题，对网络服务提供者的概念、现有法律规范、归责原则及责任限制进行探讨，试图对网络服务提供者在侵权案件发生后如何实现责任承担这一现实问题的解决有所裨益。

网络侵权；网络服务提供者；责任形式；责任限制

引言

近日，以色列网络研究人员表示，电商巨头阿里巴巴（NYSE:BABA）的平台存在若干漏洞，数百万用户的个人信息可能会遭到泄露。以色列的AppSec表示，公司一员工发现了阿里巴巴网站代码上的一处漏洞，黑客可借此漏洞劫持的帐号。“如果我想买一部600美元的手机，我可以把价格改到1美元再买下它。我能看到人们买了什么，我能更改发货地址，让东西发到我这来，而不是真正的买家那里。”阿里巴巴得此事后修复了漏洞，并表示会尽一切可能确保平台拥有安全的交易环境。虽然此事并未造成实际的损害后果，但是却由此提出了一个现实而又棘手的问题：网络服务提供者在维护安全交易环境上的责任承担该如何判定？类似上述情况，一旦产生责任纠纷，明晰的权责分配将会对网购消费者维权起到关键作用。

1 网络服务提供者概念及角色定位

关于网络服务提供者概念，我国当前还未有明确的规定。有学者认为狭义的网络服务提供者，即为网络服务提供商( ISP) ，仅指为各类开放性的网络( 主要指国际互联网) 提供信息传播中介服务的人。广义的网络服务提者，则泛指一切提供网络服务的个人和组织，包括网内容提供商( ICP) 、ISP、上载信息的网络用户以其他参与网络服务的个人和组织。1也有学着认为，网络服务提供者是通过信息网络向公众提供信息或者为获得网络信息等目的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。2

根据为自己还是为他人服务，将网络服务者分为“网络内容服务者”和“网络中介服务者”。网络内容服务提供者作为网络信息的主体，直接与网络用户相接触，对于其平台所提供的所有内容都具有合法性审查义务，对自己的侵权行为承担法律责任。网络中介服务提供者，往往仅提供一些中介服务，其功能主要是提供网络的连接服务或者提供一个信息交流和技术服务的空间。我国《信息网络传播权保护条例》第二十到二十三条的规定将网络中介服务提供者分成了四大类：“网络接入和自动传输服务提供者”“网络缓存服务提供者”“网络存储服务提供者”“网络搜素引擎服务提供者”分类的意义在于根据网络服务者提供不同的服务功能、服务性质、行为模式，以及对信息的不同控制能力，便于责以不同的法律责任。

当今随着网络服务的发展，网络服务提供者往往身兼数职，扮演着各种角色，同时提供接入服务、信息内容服务和平台服务等多种类型，比如京东商城。而对于同一主体而言，网络服务提供者的类型不是一成不变的，要根据其服务功能、应尽的合理注意义务、应承担的侵权责任而有所区别。在试图研究网络服务提供者的权责时，需要对网络服务提供者的类型及提供的内容有清晰的理解。

2 《中华人民共和国侵权责任法》第36条的立法现状

伴随着网络的日益普及，网络侵权行为也越来越多，网络服务提供者作为网络信息的传输中枢，屡屡被卷入网络侵权纠纷中，成为被侵权人指控的侵权主体。明确我国法律对网络侵权的立法逻辑、具体条文的法律适用等内容对于研究网络服务提者的责任构成具有现实的意义。当前《中华人民共和国侵权责任法》第36条是追究网络服务提供者侵权责任的最主要的法律依据。3

2.1 《侵权责任法》第36条的立法结构

网络环境下的侵权行为繁多，调整的法律规范不仅多种多样，层级较多，本条是针对网络环境下的侵权责任所做的特殊规定，与有关一般性规定之间是优先和补充的关系。在内容关联性上，第一款是关于网络用户、网络服务提供者承担侵权责任的一般性或者原则性规定，既有宣示作用，即利用互联网实施网络侵权行为，适用侵权责任法的规定。又具有独立的适用意义，可以直接作为认定互联网侵权的依据。第二、三款则是网络服务提供者承担侵权责任的特殊情况。两款规定是从不同角度对网络用户和网络服务者承担侵权责任的描述。本条明确确立了“通知——删除”规则，将著作法上的“避风港”规则普遍适用。

2.2 网络服务提供者采取必要措施的条件和时间

根据《侵权者责任法》第36条规定，网络服务提供者接到被侵权人的通知后,就要做判断：该网络用户利用网络实施行为是否构成侵权行为,是否应当采取必要措施。被侵权人所注意的是避免侵权后果,而网络服务提供者所应当注意的,不仅是避免侵权后果,还应当包括是否限制他人行为自由，因此网络服务提供者采取必要措施时应谨慎对待。至于《侵权责任法》中网络服务提供者的连带责任范围，事实上是由第36条第3款所使用的“知道”这一概念的内涵所决定的，而“知道”是否包括“应知”，则决定了网络服务提供者的责任范围。全国人大法工委的解释很明确：“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态，即：网络服务提供者在应知而未知侵权时，也须承担连带责任。4而所谓及时,是网络服务提供者在接到被侵权人通知后的适当时间内,或者是网络服务提供者接到侵权通知后的合理时间内。笔者认为，具体是否构成及时,需要法官根据案件的具体情形,如技术上的可能性与难度具体分析确定。

3 网络服务提供者的责任形式

3.1 网络服务提供者承担连带责任的理论依据

网络服务提供者对网络用户的侵权行为承担连带责任，该规则设立的法理依据有两点:一是危险控制力理论。一般认为，侵权人的危险控制力往往大于受害人对危险的控制力。在信息网络传播中，从技术中立原则出发，网络服务提供者仅负有合理的注意义务。网络侵权行为一旦发生，网络服务提供者依其责任应及时组织力量防止侵害行为扩大。二是损害原因力理论。一般说来，侵权人的加害行为与受害人的损害结果之间有因果关系。从共同侵权人对损害结果所起作用来看，相对网络用户而言，网络服务提供者拥有更为专业，更为先进的技术，这是一种技术优势。根据损害原因力理论，责令有专业技术的网站经营者承担连带责任是合理的。由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制。5

总体来看，笔者认为，连带责任制度在网络侵权行为中的适用，有以下立法考量:一是权利充分救济原则。连带责任减轻了权利人的举证责任，使其在无法寻找、无法起诉网络用户时，得以向网络服务提供者主张权利。同时也不必因网络用户的赔偿能力所限，而妨碍得到全部赔偿。对权利人而言，这是一种最有效的保护方法、最经济的诉讼。二是填补损害原则。侵权行为责任主要是赔偿损失。 责令网络服务提供者承担赔偿责任，旨在填补受害人所受到的损失，网络服务提供者仅就知道侵权行为发生而未采取处理措施的损害部分承担责任，对其也不能实行惩罚性赔偿。三是利益平衡原则。网络服务提供者系网络经营者，没有其提供的技术服务，正当的信息传播行为无法进行。因此，既要适用连带责任，保护著作权人的利益，也不能滥用连带责任，伤及中立的信息传播技术。

3.2 网络服务提供者承担连带责任的质疑

尽管网络服务提供者承担连带责任有其合理性，侵权责任法36条亦明确规定了网络服务提供者符合特定条件下要承担连带责任，虽未明确指出其依据的是“共同侵权原则”，但司法实践上，法院仍依据“共同侵权”责以网络服务提供者承担连带责任。6在多数人责任中，我国仅规定了网络服务提供者连带责任的适用情况，笔者认为该规定有以下不妥：

1.违背网络传播的本质特性，妨碍网络产业的发展。网络传播的特征是全民性与草根性、即时性与异步性、开放性与共享性、交互性与多维性、直接性与匿名性，连带责任制度无视网络“服务提供者”身份与传统媒体“把关人”身份的区别，实质上为网络服务提供者苛加了对所有经过其提供的技术设备而流通的信息的把关或审查责任，会给竞争激烈的网络产业套上紧箍咒,使其噤若寒蝉，举步维艰。”7事实上，不仅网络产业界，学界、司法界也都普遍认为：给网络服务提供者施加连带责任，对网络行业不公平，会严重打击网络产业。

2.对网络服务提供者苛加连带责任，与我国《侵权责任法》数人侵权连带责任制度的机理相悖。连带责任人中有人无力赔偿或不能赔偿，由其他共同侵权人承担责任，以满足权利人的赔偿请求，这是连带责任制度的基本特点和立法目的。网络服务提供者的连带责任与此并无二致。但是，权利人在理论上虽然可以向任一网络用户或网络服务提供者主张全部赔偿责任，但实际上权利人往往只知道侵权网络平台，通常只起诉网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权人的网络用户，因此，网络服务提供者便由名义上中间责任，变成实质上的最终责任。

3.3 网络服务提供者责任形式的理论探讨

当前学界网络用户和网络服务提供者之间侵权关系，集中体现在自己责任8还是替代责任9的探讨，即考虑其是否有过错，其过错行为是否为导致损害发生或扩大的原因：有过错则应负自己责任，结果为按份责任；无过错则负替代责任，结果为不真正连带责任或补充责任。

法学界对网络服务提供者责任研究中提出过三种观点。第一种观点认为是不真正连带责任。理由是造成被侵权人损害的,全部原因在于利用网络实施侵权行为的网络用户,其行为对损害结果发生的原因力为百分之百,其过错程度亦为百分之百。网络服务提供者尽管有一定的过错,甚至也有一定的原力,但其没有及时采取必要措施的过错和原因力是间接的,不是直接的,并不影响侵权的网络用户的责任。因此,网络服务提供者在承担了全部赔偿责任之后,有权向实施侵权行为的网络用户全部追偿。10更有学者在考察了连带责任的历史与性质后认为，我国《侵权责任法》中只有第8条、第9条、第51条规定的责任为真正的连带责任，而包括第36条在内的其他条文规定的连带责任均为不真正连带责任。11第二种观点认为是补充责任。其理论依据是:在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任; 只有在加害人无法确定时，才由补充责任人承担全部责任。如果虽能确认加害人或其他负有责任的人，但其资力不足以承担全部责任，则由补充责任人承担剩余部分责任。有学者主张，因为网络服务提供者未能履行合理注意义务，客观上对网络侵权损害的扩起到一定的作用，可考虑在实际行为人承担责任之后，由网络服务提供者承担补充责任。12亦有学者认为是自己责任，应该承担按份责任。13理由是其一，网络服务提供者无论是违反“通知-删除”规则、在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”、明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种过错行为，构成一般侵权；其二，在网络侵权中，网络服务提供者与侵权的网络用户之间平时并无隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。其三，从致人损害原因的角度来看，在网络侵权中，网络服务提供者消极不作为与网络用户积极的侵权行为的结合，最终促成了网络用户直接侵权行为的发生。

笔者并不赞同替代责任或补充责任的说法，因为首先网络服务提供者在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。加害人与责任人是为一体，而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系。其次，网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。而替代责任不同，责任人与加害人之间表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。从致人损害的角度来看，侵权损害与责任人行为没有直接的因果关系。再次，网络服务提供者在网络侵权中，与加害人皆为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。

而补充责任形式中，主要责任人和补充责任人之间在责任履行顺序上是有差异的，后者只是在以下两种情形下才承担赔偿责任:一是加害人资力不足以承担全部责任;二是补充人未尽必要的注意。由于网络用户地理位置的分散性、个体侵权行为的普遍性、侵权责任的不确定性，权利人实际上无法先向直接侵权行为人主张权利。尽管连带责任是基于连带债务所产生的赔偿责任，是一种比较重的共同责任，但是鉴于其能够在最大限度内确保对债权人利益的维护、以及整体利益的相对平衡，因此笔者仍然倾向于连带责任的责任承担形式。

4 网络服务提供者的责任限制

4.1 36条中网络服务提供者责任限制的不足

《侵权责任法》第36 条在该问题上存在不足（1)“通知与删除”规则本是网络著作权侵权的特有规则，被称为是针对网络技术中介服务的“避风港”制度，为美国DMCA所创设。《侵权责任法》第36 条将其全面适用，包括但不限于著作权，人格权以及其他知识产权都列入其中，造成对网络服务提供者被动通知的处理和主动审核的要求。（2）“通知与删除”规则是特定网络服务提供者的适用规则。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“通知与删除”规则仅适用提供存储空间、搜索和链接等网络服务情形。而同制度规范下的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及“通知与删除”规则。这是因为，其并不具备与网站经营者相同功能，这些网络服务提供者均无法识别和根据通知去处理具体的侵权信息。( 3)“通知与删除”规则是“避风港”制度中的系统规则。“通知与删除“规则包含了一系列的规范或程序:侵权通知应具备的条件、网络服务提供者的免责条件、反通知制度、错误通知的责任承担、网络服务提供者对网络用户违约责任的免除等。因此，《侵权责任法》36条对网络服务提供者责任承担的规定，显然过分简单。

4.2 网络服务提供者责任限制的反思

欧美国家和地区都在网络立法中充分体现了对网络服务提供者的责任不可过于苛责的思想，多采取特别法的方式来限制和免除网络服务提供者的侵权责任。“免责条款”最早来源于美国1988年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案)，并引申出“避风港规则”14而欧盟《欧盟电子商务指令》也有类似规定。

同时为防止避风港规则的滥用，美国《数字千年版权法案》《欧盟电子商务指令》都针对性地设计了“红旗标准”规则15。与此类似的是标准技术措施：即著作权人为了确认和保护作品与网络服务提供者通过公开、公平、自愿、跨行业协商一致而制定的，任何人可以以合理的条件和非歧视地加入，对网络服务提供者及其网络或系统不会造成沉重的经济负担或法律义务负担的技术措施。美国《数字千年版权法案》第512条中的规定：网络服务提供者遵守标准技术措施，适用责任限制，条件是：(A)已经规定、合理执行并通知了用户，对反复侵权的用户，取消用户资格。（B）遵守且不干扰标准技术措施。换言之，如果没有遵守标准技术措施规则，则不适用责任限制条件，不受避风港规则的保护。16

我国《侵权责任法》36条中，对网络服务提供者的责任进行限制，必须对该规则要件的内容进行合理的规制，并辅以必要的配套措施。总之，避风港规则为网络服务提供者提供了一个安全的抗辩港湾，符合规定条件下无需承担侵权责任，为网络服务提供者共同侵权的责任承担提供了很多确定性，而配套性的“红旗规则”和“标准技术措施”也对我国立法和司法实践具有一定的借鉴价值。

5 结束语

伴随着网络服务业的迅速发展，与之相伴而生的是网络服务提供者的兴起。各种侵权行为发生后并追究侵权责任时，网络服务提供者扮演着重要角色。在考查网络服务提供者的责任承担时，不仅要结合现有国内外法律规定和判例，也应该尽力在网络产业发展和权利人合法权益之间实现平衡。尤其在探讨网络服务提供者的归责原则和责任限制、反限制等方面更应该如此。互联网产业正深刻的改变着时代发展，对网络服务提供者权限的法律落实，是完善我国互联网法制体系的重要内容，也是实现网络服务业健康发展的现实要求。

注释：

1 刘德良：《论网络服务者在侵权法中的地位与责任》载《法商研究》2001年第3期

2 申屠彩芳：《网络服务提供者侵权责任研究》浙江大学出版社2014年7月版，第11页

3 《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定:网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

4 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第152页

5 Timothy Wu，Copyright Communications Policy，103 Mich.L.Rev.278( 2013)

6 上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。

7 邓社民：“网络服务提供者侵权责任限制问题探析”，载《甘肃政法学院学报》2011年第3期。

8 直接责任即自己责任，指违法行为人对自己实施的行为的损害后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态,在数人侵权行为中表现为按份责任；承担直接责任的基础行为是构成一般侵权行为

9 替代责任是指责任人为他人的行为和为自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任，在数人侵权行为中表现为不真正连带责任和补充责任，要求替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系：在责任人与致害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代在责任人与致害物之间，则必须具有管领或支配关系

10 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第748-754页

11 李永军：《连带责任的性质》，载《中国政法大学学报》2011年第2期

12 张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第33页

13 罗斌《网络服务提供者侵权责任形态研究》，载《法律适用》2013年第8期

14 即从事网络服务提供者因为对于海量的侵权信息网络经营者的注意义务应当低于传统侵权行为主体，符合法定条件时，不承担侵权责任，各种类型的网络服务提供者只有在法律规定的范围内遵守法定的规则和程序，就可以说明自己尽到了合理的注意义务，对侵权行为的发生不存在过错，无需承担共同的侵权责任

15 即如果侵权行为非常明显，像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于一个相同情况下尽了合理注意义务都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务提供商，网络服务商也应当迅速移除侵权视频或屏蔽对它的访问，否则就会因其主观上的过错对侵权行为承担侵权责任。

16 参见 DMCA art.512(i)

[1]http://www.csdn.net/article/2014-12-10/2823044.

[2]申屠彩芳:《网络服务提供者侵权责任研究》,浙江大学出版社2014版.

[3]孔乐乐:《网络侵权责任认定的若干问题——侵权责任法第36条理解和适用的思考》,载《法学论坛》2010年第8期.

[5]王利明:《我国<侵权责任法>归责原则体系的特色》载《法学论坛》2010年第2期.

[4]罗斌:《网络服务提供者侵权责任形态研究》,载《法律适用》2013年第8期.

[6]梁慧星:《中国侵权责任法解说》载《北方法学》2011年第1期.

[7]杨立新:《侵权责任法论》,法律出版社2012年版.

[8]徐伟:《网络服务提供者侵权责任理论研究》,吉林大学博士学位论文,2013.

[9]魏小雨:《论侵权法中网络服务提供者的安全保障义务》载《国家行政学院学报》2013年第1期.

[10]张新宝,任鸿雁:《互联网上的侵权责任:<侵权责任法>第36条解释》,载《中国人民大学学报》2010年第4期.

[11]谢雪凯:网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视——以版权法与侵权法的互动为视角》载《东方法学》2013年第2期.

On the Responsibility of Network Service Providers- Take the Article 36 of the Tort Liability Act as the Starting Point

GU Nana*
(Jiangsu Xinyang Law Firm,Suqian,Jiangsu Suqian,223800,China)

The rapid developmemt of the Internet has brought people’s life convenient ,meanwhile also brought about amount of network infringement cases.Every kind of network service providers ,as an important participate in the subject provides information ,technical support ,not only diversified the propagation modes of network information ,but also made a great impact on trading modes and lifestyles.Nowadays, network service providers as the transfer center of network information are becoming the subject of controversy time and again.So it is realistic and tough to explicit their corresponding liability of Torts .The essay leads a piece of recent News to probe into the concept of Network service providers ,exisiting laws and regulations ,criterion of liability ,and it is trying to give some help to resovle a realistic question of corresponding liabilities of Network service providers when tort cases happened.

Network; infringement; Network service providers;Forms of liability; Limitation of liability

D923

A

1672-9129(2017)04-0021-05

谷娜娜.论网络服务提供者的责任承担——以《侵权责任法》第36条为切入点[J].数码设计,2017,6(4):21-25.

Cite：GU Nana.On the Responsibility of Network Service Providers- Take the Article 36 of the Tort Liability Act as the Starting Point[J].Peak Data Science,2017,6(4):21-25.

10.19551/j.cnki.issn1672-9129.2017.04.007

2016-12-11；

2017-02-11。

谷娜娜（1984-），女，江苏宿迁，法学学士，江苏欣扬律师事务所律师，研究方向：网络侵权。E-mail:657768532@qq.com