论我国登记离婚制度中离婚自由的限制

李广娟

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)

论我国登记离婚制度中离婚自由的限制

李广娟

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)

我国登记离婚制度自2003年《婚姻登记条例》颁布后便严格贯彻婚姻自由原则，在当事人申请离婚登记时，只要当事人完全自愿并且达成离婚协议，对子女抚养和财产分割达成一致意见，即可当场办理离婚登记。我国登记离婚制度赋予当事人极大的离婚自由，但是自2003年以后我国登记离婚人数逐渐增多，离婚率不断攀升。并且由于离婚程序过于简捷，我国草率离婚、假离婚现象泛滥，严重破坏了家庭稳定，冲击了社会秩序。在登记离婚领域贯彻婚姻自由原则是符合社会发展趋势的，但是婚姻家庭法律不应以自由为唯一价值追求，社会秩序与公平正义更应作为婚姻家庭法律重要价值追求，当自由与其他价值发生冲突时，应当对自由进行适度限制，防止其过度膨胀。

登记离婚制度；离婚自由；适度限制

一、问题的引出

自新中国建立以来，我国婚姻法将婚姻自由作为立法宗旨，从1950年《婚姻法》确立登记离婚制度后，在登记离婚领域便切实贯彻离婚自由原则，赋予当事人离婚自由权。这种转变是符合社会发展趋势的，也符合登记离婚行为性质。但是，自2003年《婚姻登记条例》颁布以来，我国登记离婚案件逐年增多且远远超过诉讼离婚案件，并且我国离婚率也越来越高(见下表*数据来源于民政部网站)。

年份离婚总人数(万对)登记离婚人数(万对)及所占比例(%)诉讼离婚人数(万对)及所占比例(%)2000121．348．9 40．3%72．4 59．7%2001118．646．4 42．2%72．2 57．8%2002117．757．3 48．7%60．4 51．3%2003133．169．1 51．9%64．0 48．1%2004161．399．5 61．7%61．8 38．3%2005178．5118．4 66．3%60．1 33．7%……………………2011287．4220．7 76．8%66．7 23．2%2012310．4242．3 78．1%68．1 21．9%2013350．0281．5 80．4%68．5 19．6%2014363．7295．7 81．3%67．9 18．7%

从这些数据中可以得出的结论是：2003年及以后我国离婚总人数增多是由于登记离婚人数增加而引起的。为什么会产生这种结果？其根源在于2003年我国颁布了《婚姻登记条例》，对1994年的《婚姻登记管理条例》进行了部分修改*1.取消当事人提交所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信，简化了登记离婚手续；2.废除了“离婚协议的内容应注重保护妇女和子女合法权益”的规定，将实质审查修改为形式审查；3.不再要求婚姻登记机关“自受理之日起一个月内”对符合离婚条件的予以登记，对符合离婚要求的可以当场登记，缩短了审查期间；4.废除了对“有弄虚作假、骗取离婚登记行为的当事人，撤销其离婚登记并处以200元以下的罚款”的规定，取消了婚姻登记机关的事后监督权。，这些修改无疑简化了登记离婚程序，扩大了登记离婚自由权。

这种改变为要求离婚的当事人提供了极大便利和效率，但是也直接导致了我国离婚总人数不断增多且增幅不断增大，我国离婚率越来越高，使我国登记离婚制度成为世界上最自由的离婚制度之一[1]，其后果影响了我国社会秩序稳定。我国复婚率近几年不断攀升：2009年深圳市复婚人数占再婚人数的16.8%,2010年占18%，而2014年占18.8%,近四年逐年增高；2014年上海办理复婚登记有17286对，比2013年的14730对上升了17.35%,而2013年复婚率比2012年上升了82.57%*2013年国务院颁布了“新国五条”， 对出售自有住房按规定应征收个人所得税按转让所得的20%计征。；温州市2009年复婚总数占离婚总数的11.4%，2010年高达14.5% ，而2014年仅下降为14.2%*2010年国务院颁布了“新国十条”， 提高了第二套及以上房贷的首付比例和贷款利率。。从这些复婚率数据中可以看出，当事人在选择离婚时并不是做好充分准备的，是冲动型离婚。其中还有一部分是由于国家购房政策影响而“假离婚”，房子购买成功后又复婚。据调查南京市2015年离婚人数下降而复婚人数猛增，而其后的原因是南京市取消了房屋限购政策*王赟:《南京离婚数随楼市政策变 去年近2.5万对复婚》，《扬子晚报》，2015年1月5日。。从上述数据以及社会新闻报道中可以看出，目前我国登记离婚制度在扩大当事人离婚自由权的同时，缺乏相应措施来平衡个人自由与其他价值之间关系。

二、我国现行登记离婚制度存在的问题

(一)注重个人自由保护，忽视社会秩序

法律的基本价值在于对社会秩序与个人自由之间关系进行平衡[2]，换言之，自由与秩序可以并存的限度由法律来规定。但是自由与秩序的限度不是一成不变的，而是在法律规范下向符合社会发展趋势的方向进行调整。在这一过程中，自由与秩序平衡问题是需要立法者进行价值考量而做出调整的。

在法的框架下的自由是指人们能够按照自己意志实施某些行为的权利，且这种权利是受到法律保障或者认可的[3]，但是这种“权利”应受到限制，由法律对自由的范围进行约束。“法律不应被看作(和自由相对的)奴役，法律毋宁是拯救”[4]，这种约束应是有益的，为追求更高的价值而进行的约束。秩序是法律的基础价值，秩序价值是其他价值的前提和基础，而其他价值只是秩序价值的目的和发展[3]。因此，当个人自由冲击社会秩序时，法律应优先维护社会秩序，适度限制个人自由，将两者控制在合理限度之内。

我国婚姻法明确规定申请登记离婚的夫妻只要符合三个条件*1.完全自愿；2.达成离婚协议；3.对子女和财产问题有适当处理，不存在争议。，婚姻登记机关便可当场发放离婚证 。目前我国由于受经济条件和社会环境影响，冲动型离婚成为我国“80后”离婚的主要特点，许多案件均是因为当事人一时冲动而离婚的，这可从我国高复婚率中可以看出。面对这种情况，我国登记离婚制度不仅没有设置限制措施，反而充分尊重当事人意思自治，赋予其极大自由权，造成我国冲动离婚对数不断增高。前一段时间新浪微博有一则这样的新闻：武昌婚姻登记中心登记员熊玲以“打印机坏了”“网络故障”等理由拒绝办理离婚登记，挽救了500余对濒临破裂的婚姻*参见： http://t.cn/zTdzKHd[/cp]。当事人的一时冲动就能毁坏一个家庭，而一个“拖延”行为便能阻止这种“毁坏”，婚姻家庭是社会的重要组成部分，婚姻家庭的稳定关系着社会秩序稳定。从这一新闻中折射出我国登记离婚制度过度保障个人离婚自由权，而忽视了社会秩序维护。

(二)忽视未成年人合法权益最大化保护

我国登记离婚制度关于子女问题并没有作出对子女合法利益的特殊化保护，也没有规定申请离婚的当事人要征求子女的意见*我国婚姻法关于离婚时未成年利益保护的规定仅为：申请登记离婚的当事人对“子女问题已有适当处理” 、对子女抚养问题不存在争议。。在离婚案件中受影响最大的不是当事人，而是其子女。联合国于 1989 年 11 月 20 日通过了 《儿童权利公约》 正式确立了儿童最大利益原则，并且我国已加入该公约。然而，我国登记离婚制度并没有体现这一原则，而是充分尊重父母的离婚自由权，忽视了未成年子女合法利益的最大化保护。在婚姻家庭领域，未成年子女本处于弱势地位，忽视其利益、过分尊重父母意愿，这有违公平正义原则。

(三)缺乏离婚缓冲期，“当场拿证”太简捷

根据我国《婚姻登记条例》规定，婚姻登记机关工作人员当场办理申请离婚当事人的登记离婚请求*《中华人民共和国婚姻登记条例》第十三条“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”。“当场办理”意味着：婚姻登记机关不进行调解或者劝说，没有时间对申请材料进行实质性审查；当事人对离婚这项法律行为及其后果缺乏专业指导；冲动离婚时没有时间可以冷却下来。这种“简捷”离婚方式极容易导致草率离婚以及离婚后反悔而引起纠纷[6]。我国现行《婚姻登记条例》不仅删除了登记机关对离婚协议内容的实质审查权，而且也删除了“一个月的审查期”，既降低了婚姻登记机关审查力度也抹杀了离婚当事人离婚缓冲期，这是贯彻离婚自由的结果。与国外实行登记离婚制度的国家相比，我国登记离婚制度是最简捷的。

(四)缺乏事后监督、救济措施

瑕疵离婚包括瑕疵程序离婚和瑕疵协议离婚[7]两类。瑕疵程序离婚主要指当事人弄虚作假、骗取离婚登记的离婚，该类瑕疵离婚是由于我国登记离婚程序简捷，导致登记离婚的工作人员疏忽或者利用职务之便为他人办理离婚手续。对于这类瑕疵离婚，国外都以可撤销离婚处理，即当事人可以向法院申请离婚撤销之诉，如日本；关于瑕疵协议离婚，史尚宽将其定义为实质要件之不具备的离婚，认为该类离婚属于无效行为，即如“假离婚”等则为无效离婚，但有善良第三人时，该离婚为有效，以维护第三人合法权益[8]。目前，我国婚姻家庭法律中并不存在离婚无效或者可撤销之诉，因此对于瑕疵程序离婚仅有行政诉讼之救济，而对于瑕疵协议离婚则没有救济或者监督措施。

三、国外协议离婚制度立法例

(一)申请登记离婚需具备实质条件

日本民法典规定：协议离婚的当事人在离婚协议中要确定一方为子女的亲权人；要按照户籍法规定，向户籍管理机关进行申报，户籍机关受理后要有二人以上的成年证人在场方可登记离婚[9]。这一规定不仅能够降低虚假离婚几率，而且赋予了户籍机关对离婚协议内容的实质审查权；俄罗斯关于登记离婚的规定*俄罗斯关于登记离婚规定：1.申请登记离婚的当事人必须没有未成年子女，但特殊情况只有一方申请的除外；2.从提交离婚申请之日满一个月，户籍登记机关办理离婚并发给离婚证明。较日本更为严格，其不仅要求离婚协议应该注明没有未成年子女，并且户籍机关有一个月的审查期[9]。在登记离婚的实质条件上，日、俄两国注重对未成年子女保护，注重对离婚协议实质性审查。

(二)为维护未成年子女最大利益而限制父母离婚自由权

随着全球化发展，世界格局不仅呈现经济、文化一体化，而且法律也向一体化方向发展。我国参加的《儿童权利公约》明确要求各公约国应当将“儿童利益最大化原则”纳入本国法律规范当中。国外许多国家早已将未成年子女利益最大化原则纳入婚姻家庭法律当中了*在亲子关系立法中都不同程度地体现了儿童最大利益原则，如《德国民法典》《法国民法典》《日本民法典》《俄罗斯联邦家庭法典》《澳大利亚家庭改革法》。[10]。采取登记离婚制度国家，如俄罗斯明确要求有共同未成年子女的不适用登记离婚制度；未采取登记离婚制度国家，如美国明确规定存在未成年子女时，夫妻不能单方面宣布离婚，除非夫妻一致决定离婚，要想单方面宣布离婚只有等到子女成年以后[11]；韩国《民法典》对有未成年子女的离婚父母在参加完离婚指导教育后设置了三个月的“思考期”( 其他情形下为一个月)，只有经过认真思考后方可向法院提交协议离婚书[12]等，这些规定都为未成年子女最大利益而对离婚当事人的离婚自由权进行限制。

(三)设置结婚时间限制措施

法国民法典明确规定夫妻双方结婚未满6个月的不允许协议离婚[9]；此外，荷兰、墨西哥等国离婚法规定夫妻双方结婚时间不足一年的不允许提出离婚[13]。这些国家对提起离婚时的结婚时间进行了限制，避免新婚夫妇草率离婚。但是，现实中会出现一些例外情况，比如夫妻一方实施家庭暴力或者有婚外性行为等，这些国家的离婚法则没有进行规定。对这些严重损害一方当事人合法利益的行为不应受结婚时间限制，否则对受损害方不公。

(四)设置离婚阻碍制度

法国民法典规定，夫妻协议离婚时必须有三个月考虑期，考虑期过后还是坚持离婚的，法院才允许其离婚*韩国民法明确规定，当事人向家庭法院申请确认离婚意旨的,自得到法院提供的离婚说明之日起，有需养育之子女(包括怀孕中的子女)时经过3个月后，没有需要养育的子女经过1个月后 ，可以得到离婚意旨的确认。[14]。还有比利时、瑞典等国家也规定了考虑期制度，只是考虑期时间长度不同。

(五)规定瑕疵离婚的救济措施

日本民法典七百六十四条规定了欺诈、胁迫协议离婚的撤销准用结婚的有关规定，即当事人一方因他方欺诈、胁迫而协议离婚的，受损害方有权求情法院撤销该离婚，但为了维护社会关系稳定，要求享有撤销权的受损害方在发现欺诈或者可免胁迫后超过三个月为行使权力的，该撤销权消灭[15]；根据韩国民法第838条之规定,因欺诈、胁迫而作出离婚意思表示的,可以向家庭法院请求撤销离婚；撤销请求权自当事人知道欺诈之日起或摆脱强迫之日起经过三个月的,不得请求撤销[16]。

四、完善我国登记离婚制度措施

(一)适度强化登记离婚制度的实质条件

1.婚姻登记机关对申请离婚登记的当事人可以进行调解

行政调解*行政调解是在国家行政机关的主持下，以当事人双方自愿为基础，以说服与劝导为方式，使双方当事人互让互谅、平等协商。是政府职责由管理向服务转变的体现，与法院诉讼相比，其具有效率高、成本低特点。因此，在登记离婚领域引入行政调解，不仅有利于当事人了解相关法律，也有利于减少纠纷解决成本，及时有效化解矛盾。因此，建议我国婚姻法在协议离婚中增加“婚姻登记机关在受理离婚申请时，根据具体情况，在征求当事人同意的基础上可以进行调解”。

2.限制有未成年子女的父母离婚自由权

父母离婚不仅对未成年人心理造成影响，而且采用登记离婚方式由于一般不会考虑或听取未成年子女意见，因此有可能损害未成年人利益。从未成年人利益最大化原则考虑，对于有未成年子女的夫妻离婚案件应区别对待：诉讼离婚较登记离婚更有利于维护不能表达自己意志的未满十周岁的未成年人利益，法官可采取多种渠道了解离婚当事人家庭真实情况，作出最有利于未成年人利益的判决；对于已满十周岁的未成年人，由于其具有一定认知能力以及表达自已意愿能力，申请登记离婚的当事人应听取其意见，并规定离婚协议中记载子女意见，这样既是间接赋予登记机关实质审查权，也是让父母在离婚时不得不顾虑子女感受，而不会一时冲动。

3.设置结婚时间限制

近几年来，我国“闪婚闪离”现象突出*有学者对2009年北京“闪婚闪离”现象进行了调研，发现北京当年有25872对夫妻办理离婚登记，其中有五分之一的夫妻婚姻关系持续不到3年，还有不到一个月便离婚的。[17]。这种草率离婚现象严重影响婚姻家庭稳定，造成我国离婚率不断攀升。因此建议借鉴法国结婚时间限制制度：对于结婚不满一定期间(如三个月或者一年)的夫妻严格限制采用登记离婚方式，但一方当事人存在家庭暴力等严重损害另一方当事人合法权益情形除外。

(二)登记离婚制度设立阻碍制度

离婚阻碍制度是为离婚当事人提供考虑期、冷静期制度，其目的是避免夫妻冲动离婚。国外大多数国家都建立了离婚阻碍制度。由于我国婚姻家庭立法一直以维护当事人婚姻自由权为宗旨，并经过了几十年发展，其发展趋势越来越尊重当事人的意思，因此要求当事人离婚前必须进过一段时间的“考虑”是不符合我国登记离婚制度发展趋势的。所以，建议我国可采用“预约离婚”制度*“预约离婚”制度是指要离婚的夫妻，得先填一个表，到预约时间后再正式办理的一种离婚方式。*“预约离婚”在不改变我国现有离婚程序的前提下给予当事人一定期间的考虑，并且给予婚姻登记机关足够的时间了解当事人离婚的原因及相关情况，既有利于避免当事人冲动离婚，又具有现实的可操作性。[18]。此外，建议当事人应当在预约表里详细载明双方当事人个人信息、结婚时间、有无未成年子女以及离婚理由等基本情况并附加离婚协议，民政部门工作人员应当根据当事人提交的预约表，按“有无未成年子女”情况进行分类；当事人申请“预约离婚”，可以到民政部门当场填写预约表，也可以到民政部门网站申请并填写预约表。 “预约离婚”制度类似于“试离婚”，该制度在山东部分地区进行了具体实施并获得了积极效果，有推广适用余地。而且江苏、上海、北京等地民政部门已采取了“预约结婚”方式，这对实行“预约离婚”制度有一定借鉴意义。

(三)设立事后监督、救济措施

1994年《婚姻登记管理条例》赋予行政机关“自我修正”权利*规定了婚姻登记机关对于弄虚作假、骗取离婚登记和不符合离婚条件而予以离婚登记等瑕疵登记离婚行为的撤销权。。此外，韩国、日本等国规定了欺诈、胁迫等意思表示不真实的离婚案件，受损害方可以向家事法庭申请撤销，这是法院对受损害者的事后救济。但是，目前我国登记离婚制度既没有行政机关“自我修正”规定，也缺乏法院事后救济。实践中，当事人发现“被离婚”时多以具体行政行为存在瑕疵提起行诉讼，但由于未有上位法明确规定，常出现“同案不同判”情况。 此外，对于意思表示不真实的离婚案件，我国目前则未有监督或者救济措施。 为了维护登记离婚行为公示公信力以及维护受损害方合法权益， 建议我国《婚姻法》增设规定对于欺诈、胁迫等意思表示不真实的离婚行为，当事人可以向法院提起撤销之诉；对于登记离婚程序存在瑕疵的，当事人可以提起行政诉讼。

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(责任编辑：张玉秀)

The Theory of Divorce Freedom of Divorce Registration System in China

Li Guang-juan

(School of Law ,Hainan University, Hainan HaiKou)

The divorce registration system in China since 2003, after the marriage registration ordinance issued strictly carry out the principles of the freedom of marriage, when the parties apply for registration of divorce, as long as the parties concerned voluntarily and completely divorce agreement, and property division agreement for the upbringing of children, to deal with divorce registration on the spot. Divorce registration system in China gives a great freedom of divorce, the parties but the proliferation divorce registration in China since 2003, the divorce rate rising. And because the divorce is too simple, hasty divorce in China, the phenomenon of false divorce, serious damage to the stability of the family, the impact of the social order. In the field of divorce registration to implement the principles of the freedom of marriage is in conformity with the trend of social development, but the marriage and family law should not be with the sole value pursuit freedom, social order and justice should be as an important value pursuit of marriage and family law, when freedom and other values conflict, shall give appropriate limit to freedom, to prevent the excessive inflation.

divorce registration system; divorce freedom; moderate limit

2016-7-26

李广娟，女，汉族，安徽滁州人。海南大学法学院在读硕士。主要研究方向：民法、婚姻家庭法。

D923.9

A

1009-9743(2016)04-0029-06

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.04.006