抵押财产转让规则的模式选择*
——我国《物权法》第191条抵押物限制转让模式的解释论证成

(吉林省社会科学院法学研究所，吉林长春 130021)

抵押财产转让规则的模式选择*
——我国《物权法》第191条抵押物限制转让模式的解释论证成

麻锐

(吉林省社会科学院法学研究所，吉林长春 130021)

无论是民法理论还是立法例都基本认同抵押财产的自由转让，但看似合理的自由转让模式背后，隐藏着巨大的风险。自由转让模式过分强调抵押人的处分权，忽视了存在复杂法律关系的抵押财产在实际流通中的困难，并且造成当事人在抵押财产转让前后法律地位的严重差异。通过将“抵押权人同意”缩小解释为对抵押财产转让价格的认可，避免了对抵押权人的过度保护，还能达到受让人和抵押权人之间的利益平衡，将对抗抵押权人的成本负担由受让人转移到抵押人,此外需要其实体和诉讼法律效力，特别是在抵押权的司法实现中的效力，防止抵押人与受让人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害抵押权人的实现。

抵押权；抵押财产转让；价金物上代位

随着我国《民法总则》的颁布，我国民法典其他各编的编纂逐步被提上日程，物权制度在这一编纂过程中需要被重新审视。我国《物权法》第191条对抵押财产的转让的规定，与传统民法理论和体系逻辑相违背，因此一直处于质疑之中，主张在未来我国民法典物权编中，抵押财产转让制度重回传统路径的呼声很强，“《物权法》第191条第2款的规定是块赘肉，应被割除，换言之，《物权编》不应承继《物权法》第191条第2 款的规定”。*崔建远：《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期。然而，民法制度的模式选择并不完全是体系逻辑的结果，还需要考虑制度价值和利益衡量，所以抵押财产转让的制度模式选择，仍需进一步的分析。

一、 抵押财产转让的立法模式比较

抵押财产转让规则存在自由转让模式和限制转让模式两种不同的立法模式。在自由转让模式中，抵押人可以直接转让抵押财产，无需经过抵押权人同意，如《法国民法典》第2393条第3款“无论设置抵押权的不动产转入何人之手，抵押权均随其存在”的规定，*参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第526页。以及我国的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称：《担保法司法解释》)第67条。在限制转让模式中，抵押人未得到抵押权人同意不得转让抵押财产，如我国《物权法》第191条，限制抵押财产自由转让的直接目的是保护抵押权人。

虽然抵押财产自由转让和限制转让模式在内容上差别较大，但二者的理念是一致的，涉及两个基本问题，即实现抵押权人、抵押人与受让人之间的利益平衡，以及达到“物尽其用”的价值目标。只不过它们采用不同的制度设计平衡三方当事人的利益关系，以及为抵押财产流通提供了可能性空间。限制转让模式首先考虑抵押权人的利益，然后是抵押人和受让人的利益。抵押财产的转让以抵押权人同意为必要，最大限度保护了抵押权人的利益。自由转让模式首先考虑抵押人的利益，允许财产交易自由转让，然后考虑抵押权人和受让人对抵押财产的利益需要。对抵押人处分权的尊重体现为抵押财产的自由转让，对抵押财产受让人的利益保护在各国略有不同。例如，《德国民法典》未规定专门的抵押权去除制度，而适用权利瑕疵担保和第三人代为清偿的一般性债法制度；《法国民法典》规定涤除权制度以对抗抵押权的实现，“涤除权，也称为消灭抵押权的请求权，是指抵押物第三取得人有权向抵押权人提供抵押物的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使得抵押权消灭的制度”*程啸：《论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》，《中外法学》2014年第5期。；《日本民法典》借鉴法国涤除权制度的同时，又规定了代价偿还制度。瑕疵担保请求权、代位清偿、代价清偿、涤除权，它们虽各有利弊，但目的皆为满足抵押财产受让人对无抵押负担财产的需要，其制度设计在抵押权人和受让人之间做出了利益衡量。

总之，自由转让模式通过抵押权的追及效力完成了抵押人的转化，其本质是抵押权法律关系中当事人的转变；限制转让模式通过抵押权人同意完成了抵押财产的转化，其本质是抵押财产的转变。因此，自由转让模式以抵押物为制度设计中心，旨在平衡抵押财产上利益平衡，当事人地位的变化依附于抵押财产；限制转让模式以当事人关系为制度设计中心，抵押财产的变化依附于当事人利益的平衡。自由转让模式通过抵押权的追及效力，延续了抵押财产上的权利状态，间接地改变了当事人的抵押法律关系；限制转让模式通过抵押权人同意，延续当事人之间的抵押关系，间接地改变了抵押财产的形态。所以，尽管抵押财产转让制度的两种立法模式拥有相同的制度宗旨，但是它们在当事人法律关系的构造上大相径庭。

二、抵押财产限制转让立法模式的证成

我国对抵押财产转让制度的法律规定可谓一波三折，从最早的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称：《民通意见》)第115条到我国《担保法》第49条，再到《担保法司法解释》第67条，抵押财产转让由严格限制变为通知告知生效，最后明确承认抵押权的追及效力，经历了从限制转让模式到自由转让模式的变化过程，被认为是回归到传统民法理论的路径，而2007年颁布的我国《物权法》第191条回归限制转让模式。我国《物权法》彻底否定抵押权的追及力，这种对处分权的限制比我国《担保法》更为严厉。*王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第479页。

从理论体系上讲，抵押权是在所有权基础上设立的定限物权，支配抵押财产的交换价值，在抵押权的支配性和对世性理论基础上，抵押权人享有优先受偿权。因此它在制度衔接上将抵押财产自由转让与抵押权的追及效力挂钩。抵押权的追及效力以物权公示公信原则为基础，已经登记的抵押权根据公示效力具有对抗其后抵押财产受让人的追及效力便顺理成章。从立法目的上讲，抵押财产的自由转让模式有利于“物尽其用”。我国《物权法》第1条开宗明义，明确该法 “发挥物的效用” 的立法宗旨，通过赋予抵押权人对抵押财产的自由转让权，可以提高物的利用效率，促进财产的流通。正因如此，我国《物权法》第191条从该法颁布时起便饱受争议，论者认为其“既不符合民法的基本法理，对社会经济的发展也无实益，还会给法律适用带来困难，可谓有百弊而无一利”。*刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，《比较法研究》2013年第5期。

尽管如此，笔者认为前述论据尚不能成为我国法应采用抵押财产自由转让模式的充分条件。第一，不能一般性地认为抵押财产的自由流通和物尽其用存在必然关系，其实自由转让和限制转让这两种模式都允许抵押财产的流通，只不过流通的限制条件不同，因此尚需进一步分析抵押财产的流通性与物尽其用的关系。第二，抵押权的追及效力是民法体系下抵押权制度的必然要求，所以抵押财产的自由转让模式主要是体系逻辑的需求。对其的采用并没有建立在具体分析抵押权法律关系中三方当事人之间的利益衡量问题的基础上，因此选择抵押财产转让的立法模式，尚需进一步分析抵押财产的流通性，以及抵押转让中三方当事人的利益平衡。

(一) 对抵押财产流通性的分析

虽然我国《物权法》第1条明确了“发挥物的效用”的立法宗旨，但“物尽其用”的立法价值在民法中并非没有问题。首先，以私法自治为基本原则的民法极少直接涉及物的利用效率问题，对物的使用以及其方式的选择属于当事人的自由，即便低效率利用甚至闲置或毁损所有物，也不能构成干预当事人权利行使的一般性理由。其次，由于法律规范的抽象性，民法不可能对抵押财产在何人手中可发挥最大效用做出具体认定。转让人有可能是抵押财产的高效利用者，而受让人可能将抵押财产购买后予以闲置。因此以物的转让必定能促进物的利用来理解“物尽其用”，是一种误读。民法对“物尽其用”的理解应仍停留在私法自治的范畴内，通过尊重当事人对物的利用和处分自由，仅为物的高效利用提供法律途径，因此对抵押财产而言，“物尽其用”的要义并非是“用”，而是物的流通性。

需要指出是，这只是为法律意义上的流通可能性，至于在具体交易中能否真正转让是现实意义上的流通性，而对抵押财产限制转让模式的批评理由恰恰忽视了抵押财产更多是在现实意义上而非法律意义上的流通性不足。首先，在自由转让模式中，抵押财产转让不仅存在买卖合同，而且隐藏着抵押合同，即抵押财产取得人不仅是买受人，还是为债务人承担担保责任的抵押人。无论如何阐述抵押权的物权性和追及效力，抵押合同的订立或者需要特定抵押人和债务人之间存在私人信赖关系，或者债务人提供反担保，实难想象抵押人会无理由为他人提供物上担保。抵押财产在法律意义上看似流通性强，但由于抵押权的存在，抵押财产的流通性实则很有限。其次，自由转让模式将两个不同的合同结合在一起，这种模式可能影响抵押财产的议价。抵押财产的流通次数越多，受让人越可能不了解债务人，那么负担抵押权的财产越难流通，除非提供反担保或者降低价格。最后，受让人取得完整财产权的成本可能比一般交易大很多，甚至要被迫承担抵押责任。在自由转让模式中，由于承认抵押权的追及效力，转让抵押财产是否负担抵押权则由抵押人决定，如果抵押人处于强势地位，比如商品房买卖中的开发商不愿意将转让价款提前清偿或者提存，那买受人要么被迫承担抵押责任，要么通过其他方式消灭抵押权，但无论是代为清偿、代价清偿还是涤除权都增加了抵押财产受让人的负担，进而可能导致受让人放弃交易。

笔者认为，不论从法律意义还是现实意义讲，传统理论都低估了限制转让模式下抵押财产的流通性。第一，我国《物权法》第191条未绝对禁止抵押财产的流通，只不过在转让过程中增加了抵押权人同意的要件，抵押财产的转让由双方合意变为三方合意。即便在抵押权人不同意的情况下，受让人同样可以通过消灭抵押权来对抗抵押权人。第二，我国《物权法》第191条首先考虑抵押合同，而后是买卖合同，所以物权法的强制性规定阻隔作用降低了抵押权对抵押财产议价的影响，使该买卖合同重新回归到一般交易情形，这更有利于抵押财产的后续流通。我国《物权法》第191条的阻隔作用与善意取得制度、票据抗辩权切断制度有异曲同工之妙，通过限制当事人之间权利义务关系向外延续，简化物上的法律关系，减少实际流通中的困难。

总之，抵押财产流通性的强弱不仅体现为法律意义上的自由化，更重要的是抵押财产本身便于流通。自由转让模式由于过分强调抵押人的处分权，忽视了存在复杂法律关系的抵押财产在实际流通中的困难；限制流通模式通过适当限制抵押人的处分权，更有利于抵押财产现实流通性的加强。

(二) 对抵押财产转让制度的利益平衡分析

抵押财产转让制度涉及两种法律状态的对比，因此对抵押财产转让制度利益衡量的基础是，在抵押财产转让前后，保持当事人享有法律利益和承受法律负担、法律风险的相当性。

首先，抵押财产的转让由抵押人和受让人合意发动，抵押权人处于被动地位，因此抵押财产的转让不能降低抵押权人的法律利益，增加其法律负担。因此，要么保持抵押权人的权利性质、优先受偿范围以及权利行使成本的相当性，比如对转让价款提存或设立封金质权；要么使抵押权消灭，比如清偿被担保的债务。对于不动产抵押而言，由于不动产自身的稳定性，抵押权的追及效力能得到保证，所以自由转让模式和限制转让模式对担保权人利益的影响区别并不大，这也是理论界认为抵押权具有追及效力的重要原因。“尽管《物权法》第191条与《担保法》第49条在文义上存在不同，但目的都是为了保护抵押权人的利益和抵押物受让人的交易安全，且均不否认抵押权的追及效力，故二者在实质上并无二致。”*吴光荣：《实践感悟：再谈作为科学的法学》，《法律适用》2016年第7期。对于动产抵押而言，在自由转让模式下，尽管抵押登记使抵押权人能够对抗其后的抵押财产受让人，但抵押财产的实际流转无疑增加抵押权行使的成本，“如果一开始就进行限制，经抵押权人同意才可以进行转让，就可以防患于未然”。*王胜明：《物权法制定过程中的几个重要问题》，《法学杂志》2006年第1期。

其次，应防止抵押人不公平地转嫁其所负担的抵押权。抵押权的存在很可能会影响抵押财产的转让价格，而强势地位的抵押人可能以正常价格转让抵押财产，从而转嫁抵押权负担。基于此，存在以在建工程抵押或者土地建设使用权抵押的，抵押权人必须出具同意抵押人向受让人转让抵押财产的文件并办理抵押权的注销登记。*参见前注③，程啸文。笔者认为，自由转让模式过分保护了抵押人的处分权，因为抵押人处分权应当仅针对抵押财产本身，而不能将抵押义务包含在内，换言之，法律不应允许抵押人处分权指向其负担的抵押义务。如果说抵押权的追及效力符合物权的基本原理，那么抵押义务的转移经抵押权人同意难道不符合意思表示的合意规则吗？其实，在自由转让模式中抵押人可能滥用权利，限制转让模式同样存在抵押权人滥用权利的危险，不过后者比前者更容易在制度设计上进行防范。下文中笔者将会分析，通过缩小解释当事人同意的内容，限制转让模式完全可以在不转嫁抵押义务的前提下，有效防止抵押权人对抵押财产转让的不当妨碍。

最后，在自由转让模式中抵押财产受让人承担的风险有可能是最大的。除了前述受让人可能被迫负担强势抵押人转嫁的抵押义务，更重要的是，受让人丧失了直接取得抵押财产完整权利的机会。反之，限制转让模式不仅可以保护抵押权人的利益，还增加了受让人的选择自由。其原因在于，除了受让人主动提出代为清偿债务，抵押人很难通过转让达到转嫁抵押权负担的目的，所以受让人取得了是否继续承担抵押义务的主动地位。

总之，自由转让模式造成了当事人在抵押财产转让前后法律地位的严重差异。自由转让模式的合理性基础是抵押权的物权效力的逻辑推理，但这实际上造成理论脱离现实，不能促进抵押财产的现实流通，造成当事人之间的利益失衡。

三、我国《物权法》第191条中“抵押权人同意”的限缩解释

对抵押财产的优先受偿可谓是抵押权的核心，也是抵押权支配性的体现。由此可见，抵押权人对抵押物交换价值的实际支配的时点在于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，而非抵押权设定后抵押物的交换价值即让渡给了抵押权人。*高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：〈物权法〉第191条及其周边》，《法律科学》2011年第5期。如果从抵押权实现的角度分析，抵押权支配性不仅体现为对抵押财产的优先受偿，还包括对抵押财产的议价权。根据我国《物权法》第195条对抵押权实现的条件、方式和程序的规定，抵押权的实现优先采用约定方式，辅以法定方式。这说明要么抵押财产的价格经过抵押权人同意，要么抵押权人通过法定程序确定抵押财产价格。如果抵押权人仅享有优先受偿权而无议价的权利，必然无法防范抵押人低价转让抵押财产。因此所谓抵押权的实现实质上就是抵押权的变价权与优先受偿权的实现。*程啸：《论抵押权的实现程序》，《中外法学》2012年第6期。在抵押财产转让制度中，虽然存在提前清偿的情形，但多数情况不涉及抵押权的实现，更多的是抵押权的替换，比如将转让价款提存、取得对价款请求权的权利、另行提供担保。在保持抵押权物权性的前提下，优先受偿利益基本不会被涉及，所以对抵押权人的利益考虑应当以保护其议价权为基准。笔者认为，抵押权人同意的内容不应该是抵押财产转让的最终完成，而是抵押财产的转让价格，得出这一结论的理由如下。首先，这避免了我国《物权法》第191条对抵押权人的过度保护。抵押权人同意的真正目的是将抵押权人纳入价格合意之中，抵押财产的定价由双方合意变成三方合意，从而减少了抵押权人对抵押财产转让的阻力。其次，也是最重要的，将抵押权同意限定在议价范围，可以在不增加抵押财产受让人负担的前提下，有效防止抵押权被滥用。在限制转让模式中，防止抵押权人滥用权利的方法主要是消灭债权或者满足其抵押权利益，这无疑增加了受让人的权利取得的成本。如果将同意的内容限制在定价上，就能使受让人和抵押权人之间的利益实现形态平衡，将对抗抵押权人的成本由抵押人负担。

我国《物权法》第191条分别规定了抵押权人是否同意转让的两种情形。该条第1款规定了抵押权人同意的情形，此款承认了抵押权的价金物上代位，价金物上代位印证了将抵押权人利益定位在议价权保护上的合理性。价金物上代位既实现了抵押财产的流通，又将抵押权负担继续保留在抵押人处，从而避免了受让人取得完整权利还要承担额外成本。其实，该条第2款的例外规定，即代为清偿债务，甚至对抗抵押权人同意的所有方式都是抵押财产的法律强制转让。法律强制转让与物权原则并不抵牾，因为“表面看来，法律强制变卖有切断追及效力的作用，但实际上这是交换价值的本质使然”。*梁上上、贝金欣：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，《法学研究》2005年第4期。虽然抵押权是限定物权，对抵押财产具有支配力，但抵押权作为从权利，其本质始终在于担保债权实现的交换价值，所以对议价的优先受偿才是抵押权的本质。

将同意内容解释为转让价款，为价金物上代位的法律强制转让方式适用于我国《物权法》第191条第2款提供了可能，即在抵押权人不同意转让的情况下，由对抵押财产的议价结果来决定是否转让，具体表现为对我国《物权法》第195条的准用。如果抵押权人同意抵押财产的转让，那么将转让价款提前清偿或者提存，或者采用当事人合意的其他方式，如设立封金质权或者权利质权；如果抵押权人不同意抵押财产转让，受让人可准用我国《物权法》第195条第2款，请求法院拍卖、变卖抵押财产，或代为清偿债务以消灭抵押权。值得注意的是，价金物上代位方式存在抵押权人丧失抵押权的风险。金钱作为一般等价物不同于一般动产，抵押财产转让价款或在抵押人处极易与其一般责任财产混淆，或当抵押人擅自使用价款，基于金钱的“占有即所有”规则，抵押权人的抵押权都会随之消灭。因此，无论是抵押财产的协议转让，还是法律强制转让，皆有必要明确转让过程。除了善意取得人已向抵押人支付价款外，受让人应当知晓抵押权尤其是不动产抵押权的存在。如果以转让价款提前清偿债务，那么受让人应将债权数额直接交付抵押权人，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿；如果当事人不愿以价款清偿，则受让人必须将价款提存，或者经抵押权人同意，在抵押人请求支付价款的债权上设立权利质权。总之，除了善意取得人已向抵押人支付价款外，受让人擅自向抵押人给付转让价款的，给付无效。

四、未经抵押权人同意抵押财产转让的效力

当抵押权实现的时候，如果未经抵押权人同意转让抵押财产，受让人便无法对抗抵押权的实现。未经抵押权人同意，抵押财产转让的效力除了产生实体法效果以外，还在执行异议和执行异议之诉中产生诉讼法效果，然而，不论我国《物权法》，还是我国《民事诉讼法》及其相关解释，对此都没有十分完善的规定，因此在司法实践中，特别是抵押权实现的情形中，产生许多法律适用和裁判结果的不适当状况，不利于抵押权的及时实现。

(一) 未经抵押权人同意抵押财产转让的实体法效力

首先，未经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押财产不发生物权变动。抵押财产不会发生物权变动的法律效果，这是限制转让模式与自由转让模式在实体法效力上的最大区别。未经抵押权人同意转让抵押财产，虽然不发生物权变动的法律效果，但同样存在例外。其一，是抵押财产的法律强制转让。值得一提的是，应当对我国《物权法》第191条中“受让人代为清偿债务消灭抵押权”和第195条中“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”作扩大解释。设此例外规则的目的是保证转让价格的公平合理，最终保护抵押权的议价权，因此只要能保证抵押权人优先受偿的数额不低于抵押财产转让前，就应当允许对抵押财产进行法律强制转让。其二，我国《物权法》第181条对动产浮动抵押的规定不适用对未经抵押权人同意而转让抵押物的一般规定。其三，动产抵押权采用登记对抗主义，因此会出现抵押财产的善意取得人，抵押权可能会消灭，但价金物上代位仍然可以在此适用，因为“在符合善意取得要件的情形下，抵押权已经消灭，但如果抵押人没有将取得的价款用于清偿债务，将很难保障抵押权人的利益”。*王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。如果善意取得人尚未支付价款，就应当适用前述的处理抵押财产转让价款的一般规则，如果善意取得人事后得知抵押权的存在，依然向抵押人给付价款，则给付无效。

值得注意的是，即便抵押财产能够转让，仍应办理抵押权的注销登记。对已登记的动产抵押而言，虽然抵押财产受让人已经取得占有，未经抵押权人同意的，对抵押人不发生物权变动，即使抵押权人同意抵押财产的转让和法律强制转让中，也不得对抗抵押权的善意取得人。对已登记的不动产抵押而言，抵押财产的物权变动以抵押权注销登记为前提。根据《房屋登记办法》第34条和《土地登记办法》第43条的规定，在办理房屋所有权或土地使用权变更登记时，需要提交抵押权人同意的书面文件，否则抵押人和受让人之间的转让行为只能停留在债法层面，不可能发生物权变动。此外，登记机关应直接根据抵押权人同意的书面文件，进行注销登记，然后办理抵押财产的转移登记，这样可以防止出现抵押权人恶意利用尚未注销的抵押权。

其次，抵押权人抵押财产转让合同有效。从《民通意见》第115条作出调整这一关系的规定至今，抵押财产转让合同的效力问题并非抵押权制度的特例，而是我国民法对合同效力认识不断合理化的小片段。几乎所有对抵押财产转让合同有效的讨论都在重复我国《物权法》第15条规定的合理性论证。既然理论通说认为我国《物权法》第15条没有采用物权行为理论，*参见王利明：《物权法总论》(上册)，中国人民大学出版社2013年版，第266页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第84页；崔建远：《物权：规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第79页以下。而是确立了合同效力和物权效力的区分，那么抵押财产转让合同和抵押财产的物权变动就是两回事，不能混为一谈。值得关注的是合同有效后的规则适用。因为未经抵押权人同意抵押财产不发生物权变动，所以抵押人将无法实际履行抵押财产转让合同，应当认定为我国《合同法》规定的履行不能的情形，而且根据我国《合同法》第94条，买受人可以解除合同。如果在转让合同中约定抵押人一定期限内解除抵押权，则受让人可要求其承担违约责任。相反，如果买受人既不解除合同，也不向抵押权人代为清偿消灭抵押权，而是坚持继续履行合同及办理房屋所有权转移登记，法院应当行使释明权。如果经释明后买受人仍坚持不变更其主张，法院应当驳回其诉讼请求。*冉克平：《论抵押财产转让的法律效果——〈物权法〉第191条释论》，《当代法学》2015年第5期。

(二)未经抵押权人同意抵押财产转让的诉讼法效力

我国《民事诉讼法》第15章第7节规定了担保物权案件的特别程序，依照实体法规定，未经抵押权人同意，抵押财产不会发生物权变动的法律效力，抵押财产转让合同并不能阻止抵押权的实现。然而，在担保权实现的诉讼过程中，有时会出现抵押人和受让人串通，恶意订立合同，拖延和阻碍抵押权的实现，所以明确抵押财产转让在诉讼法(特别是抵押权实现程序)中的法律效力至关重要，因为根据我国《民事诉讼法》第227条的规定，我国采用了执行异议前置于异议之诉的模式，抵押财产受让人可以提出执行异议和异议之诉，由此，抵押权的实现有可能受到恶意执行异议和异议之诉的阻碍。

根据最高人民法院对执行异议的司法解释，案外人提出的排除执行异议，法院应当审查该权利能否排除执行。所以何种权利可以提起执行异议和异议之诉应根据实体法的规定。未经抵押权人同意，抵押人和受让人之间只存在债权关系，抵押财产不会发生物权变动，因此受让人只能是抵押人的债权人。基于合同的相对性，其效力并不能涉及第三人，因此抵押财产的受让人的债权不能对抗抵押权人抵押权的实现，未经抵押权人同意的抵押财产受让人不能提起执行异议和异议之诉。关于债权是否可以作为案外人异议之诉的事由，尚值得慎重考虑，特别是在中国司法环境下这一问题可谓是非常棘手的重大司法策略问题。*参见唐力：《案外人执行异议之诉的完善》，《法学》2014年第7期。使未经抵押权人同意抵押财产转让的实体法和诉讼法效果相统一，可以避免抵押权在司法实现过程中受到不必要的阻碍，尤其是可以避免抵押人与受让人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害抵押权的司法实现。

五、结 语

从我国《民法通则》颁布以来，我国民事立法遵循的是经验主义的方法，其中各民事部门法之间难免相互冲突，抵押财产转让制度就是典型代表，我国《担保法》和我国《物权法》采取了不同的制度模式，这种差异需要在我国民法典编纂中得到正视。民法典编纂是对我国现有民事立法的一次大梳理，抵押财产制度的模式选择只是逻辑和经验之间较量的一角。经验主义的立法路径通常考虑制度设计的现实需要，因此，特别在与体系逻辑相悖的情况下，不能一味遵从民法的体系逻辑，仍需在价值、逻辑和经验方面进行具体分析。只有这样，我国民法典才能在传统与创新之间做出合理的选择。

(责任编辑：江 锴)

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麻锐，吉林省社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。

*本文系作者主持的2017年度吉林省社会科学院一般项目“吉林省民营企业破产的法律规制研究”的阶段性研究成果。