冲突法：以海商法为视角①

布鲁山托·K·穆克吉

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

冲突法：以海商法为视角①

布鲁山托·K·穆克吉

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

“冲突法”是一个在海商法和非海商法领域都颇让人费解的难题。同时，冲突法上的诸多原则在国际上具有非常普遍的适用性。首先列举了英国冲突法的一些传统规则在海商法上的适用，并介绍了一些侵权和合同法下冲突法的现代学理和实践新理论。随后，通过海商法判例阐述普通法下的新理论“最密切和最真实联系原则”和“不方便法院原则”并与大陆法下的“平行诉讼理论”进行比较。最后，对国际冲突法在现代法律和经济环境下的未来进行了展望。

冲突法；准据法；法院地法；最密切和最真实联系原则；不方便法院原则

何为“冲突法”，这个问题在法律思维上困扰海商法和非海商法领域已久。困惑之一在于，从语义解释的角度，冲突法一词基本与“国际私法”几无区别。根据卡士托教授的观点，“国际私法”根本不是“国际法”，“国际私法”其实是大陆法系下的概念，语义等同于英美法下的“冲突法”概念。[1]基于此考虑的话，“冲突法”其实是国内法的一类部门法，是每个国家通过国内立法制定的，用于处理涉及适用国外法律(区别于直接适用法院地法)的争议的一系列规则。如台特雷教授所定义的那样：“提到‘冲突法’(或者国际私法)，人们往往不假思索地考虑到这种法律具有‘国际性’，但是大部分的冲突规范却是属于国内法的范畴。”[2]xv

即便如此，冲突法虽然被定义为国内法，但是冲突法下的某些特定法律原则却具有相当程度的国际准用性。在英国法下，“冲突法”的限定性解释如下：“在英国法中，‘冲突法’是英国法下的部门法，用以处理具有涉外因素的案件。”[1]，[3-4]

“冲突法”有时候可以在概念上与“法律选择”(法律适用)互换，后者定义为：“(台特雷教授)当法院地法与争议涉及的域外法律发生冲突时，法院据以对解决冲突所适用的法律进行选择所依据的规则的总称。”[5]

另一方面，有时候“冲突法”可以等同于“比较法”，反之亦然；至少这两个概念有千丝万缕的内在联系。因此有学者认为：“‘比较法’和‘冲突法’之间存在着无法割裂的联系……因为想要通过法律选择来解决法律的冲突，必须要先对存在冲突的法律进行查明和比较。”[2]XVI

因此，法律冲突的核心问题其实可以简单概括为“法院应当选择适用哪个国家的法律？”[6]换句话说，到底是应当适用法院地法，还是应当根据争议的涉外因素来适用有关的外国法？要回答这个问题，必须要理解和诉诸冲突法的基本原则。

针对上述的背景材料，笔者意在释明英美法下冲突法的基本法律规则在海商领域的适用。首先列举传统观点，随后论述台特雷教授对传统的实体/程序二分法的延伸和改进，以及这种思路在海商法/海事法领域下的运用(尤其是在船舶扣押和海事责任赔偿限制方面)。然后，笔者通过与传统冲突法进行比较，对现代冲突法的法理逻辑和方法论进行论述。尤其是对于实体法问题在侵权法和合同法下不同的定义方式，特别是美国法中侵权法下对冲突法的规制问题。随后，对普通法下的“不方便法院原则”在海商法领域下与大陆法系民法中的“并列诉讼”规则进行比较和论述。最终，以对现代冲突原则的新趋势进行概括和展望作为结尾。

冲突法在总体上来说是一个高度复杂的法律学科。即使仅仅将研究方向锁定在海商法领域，也对研究者学术功底的深度和技术性有非常高的要求。笔者论述并不全面，仅在于引发被这一学科的挑战性所感染、并有志于进行后续学术研究和法律实践的群体的兴趣。此文的写作，要归功于那些如威廉·台特雷教授和瑞迪恩·托马斯教授等将毕生精力奉献于海商法研究的学术大师们的研究成果，也是他们给了笔者源源不断的写作灵感。

一、冲突法的基本原则

(一)实体问题和程序问题

正如瑞迪恩·托马斯教授所言，实体和程序问题的区分是个“臭名昭著的难题”。[4]作为一个基本规则，实体问题由准据法决定，程序问题由法院地法(争议被受理管辖的发源地的法律)决定*此处作者表述的是：“如果被归于程序问题，那么直接指向法院地法；如果是实体问题，则归于一般意义上的法律基本概念(例如合同法、侵权法或者物权法等)。”。该规则在柴郡&诺斯的著作中表述如下：“在任何法律体系下，国际私法都要面临的一个终极事实就是，在实体问题和程序问题、权利和救济之间，必须做出明确的区分。实体权利问题可能会被外国法管辖，但是所有属于程序的问题都毫无例外地被法院地法管辖。”[7-8]

权利与救济的区别，近似于实体问题与程序问题的区别。权利是实体问题，救济是程序问题。但是因为实体问题与程序问题的界定规则本就不清晰，导致这一规则的适用(实体归于准据法，程序归于法院地法)难以足够精确。有学者认为：“适用这一规则的困难，就在于能否准确地对实体和程序问题进行识别。”[2]49,[3]170

(二)经修正的“实体与程序问题二分法”

台特雷教授的观点认为：“实体/程序的二分法应该被舍弃和取代了。如果区分仍然有必要，那么应当按照‘实体和辅助问题’与‘法院的程序’的二分法进行区分。”[2]47

实体问题由争议本身应当适用的法律管辖，即使它属于外国法。实体问题可以被定义为“法律关系”，例如合同关系或者侵权关系，它往往由法律关系本身适用的法律所规制，通常与法院地法没有什么关系。[2]48从另一方面讲，程序问题属于形式问题，在现代语境中主要表现为包括审判行为在内的一系列法庭的程序，具有行政法的特性。例如，如何签署和送达令状、审判的时间和地点、市民陪审团的组织和运作、如何检验证人证言、物证的真伪等以及与此配套的一系列证据规则、保全扣押、对物诉讼、Mareva禁令*译者注：英国法下，原告如果担心被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外时，可申请法院发出Mareva禁令，禁止被告将其财产转移，类似大陆法下的涉案财产冻结。或者财产冻结禁令以及诉讼或执行担保等，这些问题都应该由法院地法决定。[2]45,65,66

应当提及，美国法下并不会区分实体法问题和程序法问题，而是将程序法定义为决定哪个州的法院与争议案件有最实质的联系的法律，因此，程序问题与法院程序实际上是有区别的*参见US Restatement Second，1969 cited in Tetley，ibid，at p.51-52。。[2]51-52

“实体附属问题”的概念是由台特雷教授提出的，用以对传统的程序问题进行修正和完善。在他对程序问题的阐述中，实体附属问题是在大陆法系下诸如时效、推定、反诉、证据规则、举证责任分配等，它们与实体问题一样，都是由其本身适合的国内法所规定的，尽管在传统概念下这些容易被界定为程序问题。在通常情况下，这些附属问题都是与实体问题归同一国内法管辖，但是在适当的情形下，它们可以被法院地法所管辖。[2]48,60按照这种提法，证据的证明力很可能也属于实体附属问题而被案件的准据法所管辖。

在海商法领域中，台特雷教授指出，《1952年统一海船扣押某些规定的国际公约》(简称《扣船公约》)、《1924年关于统一船舶所有人责任限制若干规则的国际公约》《1957年船舶所有人责任限制国际公约》以及有关于对海事诉讼的广义界定的《1976年海事索赔责任限制公约》，都在试图对程序问题和法院手续问题进行区分。其中，《扣船公约》看起来似乎认为程序问题应当包含法院程序问题，在第4条、第5条、第6.2条、第7.2条和第7.3条中有体现。三个责任限制公约仍然大体上沿用实体问题和程序问题的二分法。考虑到简单对实体和程序问题加以区分，可能会导致法院地法的滥用，且并非所有的程序方面的问题都可以被定义为狭隘的“程序问题”，何况某些国家(譬如美国)采用的是“实体问题及辅助问题&法院程序”的区分方法。[2]67因此在任何案件中，针对不同法律关系，例如合同法律关系或者侵权法律关系，这些不同法律关系的实体附属问题都应当进行个案认定。台特雷教授曾经说过：“法院地法只有在两种情况下能够得到适用，一种是法院地法本身就是法律关系或者实体辅助关系的准据法指向的目标，另一种就是所针对的问题是纯粹的法院程序问题。”[2]68

(三)准据法和法院地法

有关于实体问题的准据法可以适用于侵权法律关系或者合同法律关系。换句话说，准据法能够牵涉到基于合同或者基于侵权的诉讼。同样的，准合同关系诉讼，以及某些物权法下的法律行为等也受准据法的制约。如上文所述，冲突法的基本规则，就是实体问题归于准据法，程序问题归于法院地法。但是问题就在于实体问题和程序问题难以区分，而且有各种迥异的学说和观点试图对二者在性质上进行区分和描述。譬如海商法领域中至今存在一个棘手的争议，就是船舶优先权到底应该界定为实体问题还是程序问题。[6]

1.侵权法律关系的准据法

笔者认为：“在侵权诉讼下，准据法通常指向的都是侵权行为发生地法。在船舶搁浅或者船舶漏油案件中，基于二者的侵权性，准据法初步指向的是侵权行为发生地法，除非有其他适用的条约的相反规定。因此如果搁浅发生在一个国家的领海或者内水，领海国的法律将会适用。针对这个问题没有什么特别的国际公约进行规定。但是如果搁浅引发了漏油，那么公约法往往会得到适用……*参见Proshanto K. Mukherjee：The Law of Maritime Liens and Conflict of Laws，发表于Journal of International Maritime Law，2003年第6期：第549页；另见The Mary Moxham[1876] 1 P.D107和Waziristan[1953] 2 Lloyds Rep.361。。”

当侵权发生在船上时，如果船舶此时在公海航行，船旗国法将适用于该侵权行为；如果此时船舶位于一国的管辖水域，那么“内部与外部结果的区分”这一理念将很大程度影响到法律的选择适用。在碰撞案件中，内部和外部结果往往同时具备。但是某些侵权行为例如纯粹由船上人员引起的侵权行为只能引发“内部结果”，往往被单独归类为船舶的“内部经济”问题。

2.美国法下的国际侵权案例

在美国冲突法下，船旗国法在人身损害案件中居于主导地位，代表案例为Lauritzenv.Larsen*(1953)，345，U.S.571。参见Proshanto K. Mukherjee：The Law of Maritime Liens and Conflict of Laws，发表于Journal of International Maritime Law，2003年第6期：第549页。。本案为1953年美国联邦最高法院的判决，案件事实大致如下：一名在丹麦籍船舶上的丹麦船员在古巴海域受伤。争议之一就是这个海员的雇主是否会因为在美国签署船员劳务合同(合同语言为丹麦语)，而在美国的《琼斯法》(JonesAct)下承担责任。海员主张，在效力上来说，他的雇主在美国“从事商业行为”导致合同应被认定为“美国合同”，因此应当受《琼斯法》管辖。但是这一主张被最高法院驳回。

在判决中，法院回顾了有关冲突法的数个规则，将准据法的选择集中在侵权行为地法或船旗国法上。在最终的裁决理由中，法庭认为，按照普遍承认的国际私法规则，船旗国法应当在大部分案件中居于主导地位。然后法庭对这两个规则在美国法下是否会触发《琼斯法》的管辖进行分析。结果是，仅在争议双方的一方具有美国国籍并且可以证明该方当事人在美国有住所时，《琼斯法》才会得到适用。仅在这种情况下，这种商事行为才能被认定为“美国合同”而被《琼斯法》所管辖，但是法院又指出了几种无法推翻船旗国法优先原则的特殊类型的“美国合同”*有关于《琼斯法》在国际私法下的早期适用趋势，可查阅Robert B. Fiske，Jr.：Admiralty-Conflict of Laws-Application of the Jones Act，发表于Michigan Law Review，1954年第1期：第100-109页。。[9]957-958，960-962

在随后的另一个案例HellenicLinesLtdv.Rhoditis*参见(1970)，398 U.S.306。的判决中，法院认为，在外籍船东对外籍船员的人身伤害案件中，只要船东在美国有住所，《琼斯法》就可以被适用。这个判决与前一个案件Lauritzenv.Larson裁决中有关于适用《琼斯法》的两个“连接点”(住所、国籍)的裁判依据相一致。

在此案中，被告船东是希腊公民，在美国有住所，是一个希腊注册的船管公司的绝对控股股东。涉案船舶(原告受伤时所在的船舶)由该船管公司所管理，但是船舶归巴拿马注册的单船公司所有(被告船东控股这家单船公司)。基于上述的事实，被告足以被认定为《琼斯法》下的雇主，但是法院简单地认为，仅从船东的经营模式考虑，《琼斯法》也应当被适用。本案在效果上具有非常大的争议性，很多人认为本案实际上改变了Lauritzen案有关外籍人士适用《琼斯法》的标准，而Lauritzen案的裁决更符合冲突法的一般原则。更何况在事实问题上，本案的事实情形是否能够适用《琼斯法》，裁决根本没有做出明确回答。[9]963-964

综上，上述两个案件都是有关于海员在外籍人士拥有的外籍船舶上遭受人身损害的案件，争议焦点都是美国实体法是否能获得适用。此外，在判决中，法院对于这两个案件在准据法的选择的思路上都是非常连贯和具有逻辑的。在事实问题方面唯一的不同是，在Lauritzenv.Larson案件中，海员受伤时船舶位于外国海域，而在Rhoditis案发生时船舶位于美国领水。其他事实基本相同。[10]

(四)合同法律关系的准据法

在合同法律关系下，准据法有以下四个选择。第一，当存在法律选择条款时，该条款优先适用。海商合同如租约、提单、船舶抵押合同、船舶买卖合同通常都有法律选择条款，明示的仲裁条款或法院地条款也有同样的效力。第二，不存在法律选择条款时，按照合同双方默示的意思选择准据法。第三，船旗国法，选择船旗国法的理由已经在上文有关侵权行为的准据法中得以论述，但是这一实务性的做法依然有反对者，不论他们的观点是否正确，至少台特雷教授是所有反对者里立场最坚定的一个。[2]583第四，合同缔结地法。不过，这一基本规则有其内在的缺陷，例如，这一规则没有将合同履行地、价款支付地、当事人国籍和住所等考虑进去。[2]550总体来说，合同法律关系的程序问题或者救济问题仍然由法院地法所调整，但是如上文所言，这一命题的理论基础本来就不是那么扎实。

(五)最密切和最真实联系原则

在概念上，“最密切和最真实联系原则”也被称为“重心原则”或“联系原则”，这是一个相对新颖的法律原则，以更加现实和公平的方法来解决传统的国际私法下对实体问题和程序问题(或者是权利与救济)划分过于刻板和抽象化的问题*“合同法的合适准据法”被韦斯特雷克教授定义为“与合同具有最真实连接的国家的国内法”。。[5]46台特雷教授是这一观点的首要支持者之一。在他认为：“‘最显著联系’概念或者‘最密切和最真实联系原则’，是莫里斯教授在合同法和侵权法的研究成果。在我看来，这是在冲突法的理论和实践上最伟大的贡献。”[2]10-11

莫里斯教授认为，“侵权行为的适当法律”，应当是“在社会的一般常识下，能够最显著地连接法律行为与法律后果的法律。”Dicey和Morris教授认为，“最密切和最真实联系”原则适用于合同法律关系，“最显著关系”原则适用于侵权法律关系。[2]10-11在Boissevainv.Weil*参见[1949] 1 K.B.482，第490-491页，C.A。案件中，法庭认为：“合同法律关系的准据法……并不严格地取决于合同的签订地，合同的履行地甚至是当事人的意思，而是与合同具有最实际联系地的法律。”

从上述学理观点和有关判决，我们可以肯定的是，“最密切和最真实联系”理论在现代冲突法学科中，已经处于支配性的地位。

三、不方便法院原则

首先声明的是，前文标题下的讨论与本节相对独立，因为本节涉及的是合适的管辖或者管辖法院的选择，相较于前文准据法的选择来说，这属于一个有关法律冲突的外延更广的命题。与此同时，这个命题也暴露出普通法和大陆法对于解决管辖问题的高度不统一性。即便如此，“最密切和最真实联系原则”与“不方便法院原则”在法理上的紧密联系是显而易见的。

必须强调的是，虽然不方便法院原则并不是在美国海商法体系中近期才产生的概念，这一原则已经存在超过两个世纪*参见Willendson v. Forsoket，Fed.Cas.No.17，682(D.C.Pa.1801)。，但是，与之前在英美法下起主导地位的、传统的并列诉讼原则相比，它是一个现代普通法概念。[9]957,[11]而在大陆法系下，当有多个具有决定因素的适宜法院并存时，并列诉讼原则仍然会被作为首先考虑的规则。

不方便法院原则在现代海事冲突法领域为人所熟知，很大程度上要归因于TheAbidinDaver*参见[1984] 1 Lloyds Rep.33。这个碰撞案件。本案中，不方便法律原则首先得以适用，因而使本案成为该领域的指引性判例。原告船舶Las Mercedes(LM)悬挂古巴国旗，与被告悬挂土耳其国旗的船舶Abidin Daver(AD)在博斯普鲁斯海域发生碰撞。原告在英国申请了针对AD的姊妹船的海事令状，认为被告对碰撞具有过错，且要求被告承担碰撞引起的一切损失。被告申请中止诉讼，理由是该案的方便法院不是英国法院，而是土耳其法院。在审判中，Sheen J.大法官支持了被告的主张。随后原告在上诉法院上诉成功，但是最高法院(王座法院)推翻了上诉裁决，支持了初审法院的主张。本质上，王座法院支持了有利于被告的不方便法院原则，理由在于土耳其对于该案的争议具有最密切的联系，并且从诉讼的便利性和诉讼支出的合理性的角度肯定了这一结论。

在AbidinDaver案件之前，在1974年和1978年发生过两起由王座法院做出的判决，都对传统的法律适用原则进行了扩展和重定位。这两起案件分别为TheAtlanticStar*参见[1974] A.C.436。和MacShannonv.RockwareGlassLimited*参见[1978] A.C.975。。在SpiliadaMaritimeCorp.v.CansulexLimited*参见[1987] A.C.460。案件中，王座法院概括了不方便法律原则在英国法下的地位并列举了一系列有关规则。至此借由法律体系的完善，英国法已经完全确立了不方便法院原则的地位，并用其取代了旧有的并列诉讼规则。

在欧盟国家(大陆法系国家为主)，不论是《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》，还是2011年欧共体委员会44号规则，都以并列诉讼原则为主，并且对Spiliada规则(上文有关不方便法院规则的案例)采取非常审慎的适用态度。不方便法院原则主要为大陆法律师所排斥。在他们认为，不方便法院原则并不能提供具有前瞻性的确切指引，容易引发专断判决。相反，在英国法下，并列诉讼原则被认为过于机械，与不方便法院原则相比欠缺灵活性。并列诉讼原则与“跑鞋学说”一样都是比较口语化和粗糙的原则，这种原则在实务中只是方便了法律诉讼中一方抢先于另一方尽快进入诉讼程序而已。

四、结语

笔者首先通过在学理上对冲突法的有关定义和解释进行了参考研究，概括了冲突法的定义，并重点论述了这一定义在海事诉讼中有关侵权和合同法律关系中所引发的分歧。随后，笔者介绍了有关侵权和合同的一般冲突规范，以及实体—程序二分论在冲突法案件的表现，并简单阐述了美国法下涉及船上人身损害侵权问题时《琼斯法》的适用问题，在这一问题的表象之下揭示了船旗国法在船上人身损害侵权的实体问题上优先适用的原理。最后，笔者又对有关于冲突规范的两个新原则——“最密切和最真实联系原则”与“不方便法院原则”进行了与上下文有关的细致讨论。

作为海商法冲突法领域的学术权威，台特雷教授认为解决法律冲突的关键在于方法论的统一，且极力推崇“最密切和最真实联系原则”用以弥合准据法选择方面的分歧。[2]37-38就他所推崇的方法论中，他尤其排斥基于实体问题和程序问题(权利与救济)的两分法，并且强调不方便法律原则可能是这个方法论的兜底解决方案，并认为大陆法下和英美法下对于不方便法院原则适用的分歧是可以被调和的。[2]43在台特雷教授看来，通过国际公约和国际立法，逐步将“最密切和最真实联系原则”这一理论落实，将对解决法律冲突问题产生不可估量的意义。他提到，1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》*欧共体决议80/934号，于1991年4月生效。、诸多国家的国内立法以及法学学者和评论员们已经对推广这一原则起到了非常大的作用。

显然，在普通法下，冲突法正在逐步摒弃僵化的传统规则，更加注重如何适应和保护现代国际法律主体的利益。在涉海领域下这一潮流更为明显。在这一领域，法律冲突仍然是个经久不衰的话题。国际航运的性质，决定其必须面对法律规定不同甚至是矛盾的却又相互影响的法律体系。毫无疑问的是，全球一体化是可预期的，但是在多大程度上这种一体化得以实现，仍然是对现在和将来的法学家和法学从业者的一个巨大挑战。

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Conflict of laws：the maritime dimension in perspective

Proshanto K. MUKHERJEE

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

“Conflict of laws”is a question that often baffles the legal mind in both maritime and non-maritime contexts. Certain principles of conflict of laws are recognized as being of universal application. This paper first sets out some basic theoretical principles of conflict of laws in English law jurisprudence touching on maritime law implications and introduced some modern methodological and theoretical basis for the resolution of conflict of laws in tort and contract area. Then some new approaches such as closest and most real connection and forum non convenience in common law are subsequently illustrated through maritime case law which are distinguished from the civil law notion of lis alibi pendens. In conclusion，the current and contemporary trends in the discipline of conflict of laws are summarized.

conflict of laws；lex causae；lex fori；closest and most real connection；forum non conveniens

2015-09-23

布鲁山托·K·穆克吉(1945-)，男，印度加尔各答人，法学博士，大连海事大学法学院教授，世界海事大学(瑞典)海商法教授，名誉法律教授，加拿大安大略省公证人，律师，船长，E-mail：pkm@wmu.se。

DF961.9

A

2096-028X(2017)01-0040-06

① 该文由大连海事大学法学院海商法专业博士研究生谢忱翻译，由大连海事大学法学院张金蕾副教授审校。

布鲁山托·K·穆克吉．冲突法：以海商法为视角[J]．中国海商法研究，2017，28(1)：40-45