挪用资金增加“银行流水”的行为认定
——挪用资金罪中“营利活动”的理解与适用

文◎潘志勇

挪用资金增加“银行流水”的行为认定
——挪用资金罪中“营利活动”的理解与适用

文◎潘志勇*

一、基本案情

2007年11月，犯罪嫌疑人顾某某作为股东之一且任职副总经理的浙江金财置业有限责任公司 （以下简称浙江金财公司）发生股权变更，犯罪嫌疑人顾某某失去该公司股东身份，但为工作衔接需要，其实际上继续担任公司副总经理一职（没有任职文件）。2008年3月2日，犯罪嫌疑人顾某某未经浙江金财公司法人代表邵某某以及其他公司控制人、股东的同意，未经正常审批手续，擅自将该公司资金4500万元通过转账支票形式汇入犯罪嫌疑人顾某某个人经营的桐乡市银山建筑装饰工程有限公司 （以下简称桐乡市银山公司），用以“增加银行流水”以备贷款之用。同年3月6日，犯罪嫌疑人顾某某随即又将资金返还到浙江金财公司账户。同年11月，桐乡市银山公司在向银行申请贷款材料时，使用了含有这笔4500万元的对账单。

二、分歧意见

银行交易对账单，俗称“银行流水”，主要是指企业或个人使用银行账户过程中反映交易金额、数量、频率甚至主要业务类型的银行清单。在现实生活中，银行交易对账单（为叙述简明，以下简称“银行流水单”）确实在一定程度反映了银行账户使用人的经济实力和业务能力。所以，许多银行在办理贷款业务时亦会要求申请人提供一定时期的银行流水以证明其经济实力。在本案中，对于犯罪嫌疑人顾某某的行为如何定性，主要有以下分歧。

第一种意见认为，犯罪嫌疑人顾某某虽然挪用了单位的资金，而且数额特别巨大，但由于挪用的时间仅仅4天时间，也没有造成相关后果，情节显著轻微，不构成犯罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人顾某某虽然有挪用资金的行为，数额也特别巨大，但挪用的时间长短不是决定是否构成犯罪的主要因素，顾某某挪用这笔资金的用途才是决定性因素。该意见认为，顾某某挪用资金目的是为了增加自己公司账户的银行流水，不属于营利活动，根据刑法规定，挪用资金未超过3个月，且未用于营利活动的不构成该罪。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人顾某某挪用的资金达4500万元，超过数额巨大的标准，直接可以以挪用资金罪定罪处罚。理由是：根据刑法的挪用资金罪条款，只要符合“数额巨大”这一条件，就无须考虑“超过3个月”或“用于营利、非法用途”等因素，直接可以以挪用资金罪定罪处罚。［1］

第四种意见认为，犯罪嫌疑人顾某某挪用单位资金数额特别巨大，虽然未超过3个月，但其用于增加银行流水的行为应当属于营利活动，所以符合刑法规定的挪用资金罪构成。

三、评析意见

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过3个月未还的；或者虽然未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案的典型意义在于，可以通过本案剖析挪用资金罪的数个焦点问题，一是关于挪用资金罪中“营利活动”的认定问题；二是“数额巨大”是否是构成该罪的直接标准；三是如何规范适用挪用资金罪的问题。

根据本案案情，本文认为犯罪嫌疑人顾某某的行为构成挪用资金罪，主要理由如下：

（一）顾某某的行为符合挪用资金的犯罪构成

从犯罪构成来说，挪用资金罪的行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。本案中的浙江金财公司经过股权变更，顾某某虽然不具有股东身份，但其继续留任公司副总经理职务，并且在公司财务事项上有审批记录，有领取工资记录，由此可以证实虽然没有公司相关任职文件，但实际上顾某某仍然担任着公司的副总经理职务，系公司的工作人员。从侵犯的客体来说，挪用资金罪侵犯的客体主要是本单位资金的占有权、用益权。资金是任何一个企业赖以生存和发展的生命线，其重要性不言而喻。本案中的顾某某挪用本单位资金，不仅仅侵犯了本单位对资金的占有权和用益权，而且在挪用的过程中极易发生资金损失的危险。在行为内容上，顾某某利用自己的职务便利，将4500万元支票从浙江金财公司转入自己的桐乡市银山公司，属于挪用资金行为。

（二）顾某某挪用资金数额特别巨大，危害性较大

刑法关于挪用资金罪罪状的条款，主要规定了三种情况：一是挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大且超过3个月未还的；二是虽然没有超过3个月，但数额较大且进行营利活动的；三是虽然没有超过3个月，但数额较大且用于非法活动的。在挪用资金罪的“姊妹罪名”——挪用公款罪中，该罪名只有一点不同：即挪用公款的用于非法活动的，没有数额较大之要求，即可以构成犯罪。很明显，在挪用资金类犯罪中，立法者将犯罪嫌疑人挪用后的资金用途作为认定行为严重的重要标准之一。笔者认为，将“用于非法活动”作为定罪标准较易理解。但立法者为何将“进行营利活动”作为挪用资金罪的重要标准？有一种观点认为，犯罪嫌疑人挪用资金进行营利活动目的是为了增加自己的不当得利，这是被侵害者无法接受的，也是与社会公平原则相违背的。还有一种意见认为，由于营利活动是以获得金钱或物质回报为目的的行为，天然具有较大的风险性，犯罪嫌疑人挪用资金进行营利活动的风险明显高于其他普通挪用行为。所以，为了切实保障资金的安全，所以立法对挪用资金进行营利活动进行了特别性规定。笔者同意第二种观点。由此可见，立法者在立法时就将“风险性”作为认定挪用资金罪的重要标准。具体到本案中，顾某某挪用资金高达4500万元，虽然时间仅4天，但被挪用后该笔资金存在被他人转移、冻结的可能性极大，一旦发生这样的情况，对被害人来说损失也极其惨重。有人认为，顾某某挪用资金的数额虽然特别巨大，但挪用时间短，没有造成严重后果，应当认为是情节显著轻微，不是犯罪行为。这种观点不能成立，主要理由有：第一，经过上文分析，顾某某挪用巨额资金行为具有较大的资金灭失风险性，极易给被害单位造成严重后果。这也是立法者将风险性因素作为认定挪用资金罪的重要理由之一。第二，挪用资金罪是一种行为犯，不是结果犯，“必须造成法定的危害结果”［2］并不是成立该罪的要件之一。虽然顾某某的挪用行为并没有造成实际的危害结果，但这并不意味其行为不具有可罚性。第三，顾某某的行为不属于“情节显著轻微危害不大”范畴。刑法第13条“但书”规定，行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。该条款中“情节”的含义应当包括“侵害法益的性质、行为的方法、行为的结果、行为人的故意、过失内容、动机和目的等，但不应包括行为前后的表现。至于情节是否显著轻微，则应根据案件的具体情况，综合考虑。”［3］在本案中，考虑到顾某某挪用资金数额特别巨大、故意内容较为恶劣（为自己关联企业牟利）、造成后果可能极其严重等方面因素，其行为明显不属于“情节显著轻微危害不大”范畴。

还有观点认为，在挪用资金罪中，只要符合“数额巨大”这一条件，就无须考虑“超过3个月”或“用于营利、非法用途”等条件，直接可以以挪用资金罪定罪处罚。其依据是在挪用资金罪条款中，有规定：“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果将《刑法》第272条割裂来看，上述观点似有道理。但是，在刑法中条文后面的补充或递进规定，同时也应当包含前面罪状的内容。所以，挪用资金数额巨大的，也应当符合“超过3个月未归还、或者虽未超过3个月，但进行营利活动或者进行非法活动的”，才能判处3年以上有期徒刑。

（三）挪用资金增加银行流水属于“营利活动”

随着社会经济的发展，营利的方式方法也呈现了多样性。何为“营利活动”便成为挪用资金罪认定中的难点问题之一。纵观各项资料，至今并没有权威部门对挪用资金罪的“营利活动”进行界定。但是在零散的一些法律文件中，司法机关对挪用公款罪（挪用资金罪的姊妹罪名）中的“营利活动“作出了列举性说明，这些规定或许可以借以参照。最高人民法院1998年 《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》认为“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”。［4］2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“申报注册资金是为了进行生产经营做准备，属于成立公司进行营利活动组成部分，应当认为是挪用公款进行营利活动”。可见，司法机关对挪用公款罪中的“营利活动”的解释把握比较宽泛，明显属于扩大解释，尤其是其甚至把“存入银行”也认定为挪用公款罪中的“营利活动”，可见该解释相当宽泛。当然，我们可以认为，立法机关和司法机关对于国家工作人员的职务犯罪行为打击更为严厉，而且国家工作人员本身就不得从事营利性活动，所以其对“营利活动”进行扩大解释亦是合情合理。因为如果将挪用公款罪中的“营利活动”限定为“经营活动”中的牟利行为，明显不利于打击国家工作人员的挪用公款犯罪。那挪用公款罪中关于“营利活动”的这些列举式解释能否适用于挪用资金罪呢？所谓“营利活动”主要是指为了牟取经济利益而进行的各种活动。而这里所称的各种活动可以分为“经营活动”［5］和“非经营活动”。本文的观点是，在挪用资金罪中，对“营利活动”的解释应当限定在一定范围。首先，不能片面狭隘地将“营利活动”理解为将款项直接投入经营活动，直接产生利润的行为。这也是《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确否定的含义。其次，又不能对挪用资金罪中的“营利活动”进行过于宽泛的解释，不能将“存入银行”等此类行为也认定为“营利活动”。本文主要认为，挪用资金罪中的“营利活动”应当是指：犯罪嫌疑人将资金用于经营活动进行直接牟利，或者为了进行经营做准备的行为。所以本文提出的新的观点是，应当将挪用资金罪的中“营利活动”限定于“经营活动”中的牟利行为，这是与挪用公款罪的显著区别之一。在本案中，顾某某挪用4500万元用于增加自己的关联公司的银行流水，该行为首先属于经营活动无疑。其次，顾某某将该4500万元挪用于自己公司账户的目的是为了增加所谓的银行流水，而银行流水的目的无非是壮大公司的“账面实力”，为公司申请贷款、拍卖土地提供条件，这种行为亦属于“为进行营利活动做准备”的行为。所以，认定其构成挪用资金罪有理有据。

四、思考和建议

进一步探讨另一种可能性：如果顾某某将该4500万元用于炒股，1天后即全部返还。这种情况是否能够科以挪用资金罪？按照正常理解，这种行为属于典型的“营利活动”，司法实践中的判例应当也不少见。但是本文认为，顾某某作为普通企业工作人员，并非国家工作人员，其用于炒股只是个人投资行为，应当纳入“个人使用”的范畴，不应当认定为“营利活动”，所以不宜对这种情形进行定罪处罚。但是如果国家工作人员将公款用于炒股，则可以认定挪用公款罪。从当前的司法实践来看，由于没有专门司法解释对挪用资金罪的“营利活动”作出界定，导致司法机关对该罪中“营利活动”的把握较为混乱，或者过于宽泛，或者过于保守。很多司法机关在实践中只能按照挪用公款罪相关解释予以“套用”，但是鉴于上述分析，挪用公款罪和挪用资金罪有着较大的区别，如果照搬套用明显有失公允。例如，将普通企业工作人员挪用资金存入银行也认定为 “营利活动”，明显过于严苛，也有悖法律旨意。我们希望，立法机关或司法机关应当针对挪用资金罪作出不同于挪用公款罪的专门解释，以规范法律适用。可以规定：犯罪嫌疑人挪用资金用于经营活动进行牟利，或者为了经营活动做准备的，应当认定为“营利活动”。

注释：

［1］经查询中国裁判文书网，陕西省大荔县（2014）大刑初字第00021号刑事判决书中，就是以该理由判决被告人构成挪用资金罪。

［2］参见高明暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第161页。高明暄、马克昌教授认为，所谓结果犯，不仅要实施具体犯罪构成客观要件，而且必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪。而行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。

［3］张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第83页。

［4］在浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见（二）》中，认为挪用资金存入银行或借给他人用以获取利益的，属于挪用资金进行营利活动。

［5］严格区分来说，经营活动又可以分为营利性经营活动和非营利性经营活动。为行文和阅读方便，本文所称的“经营活动”仅指营利性经营活动。

*浙江省桐乡市人民检察院［314500］