贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的认定困难与解决思路

邢 雨 刘 燃

（1.610074 西南财经大学 四川 成都2.611130 成都市温江区人民检察院法律政策研究室 四川 成都）

贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的认定困难与解决思路

邢 雨1刘 燃2

（1.610074 西南财经大学 四川 成都2.611130 成都市温江区人民检察院法律政策研究室 四川 成都）

一、概念内涵

当今社会毒品犯罪屡禁不止，早已成为社会的一大毒瘤。在关于毒品犯罪的法律条文中，学习过法律的人都知道，在刑法毒品犯罪系列条文里，有一个所谓兜底性的罪名，即非法持有毒品罪，刑法第三百四十八条“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。且不说这样的一个罪名本身就存在的一些争议，在适用的过程中也往往会成为其他罪名保底性罪名。但并不是说这样的兜底性本身具有什么样的问题，而是在法律实务过程当中，其简单性往往导致与其他罪名之间或多或少区分难情况的出现。

我国的贩卖毒品罪，是我国刑法第三百四十七条“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”当中的一个选择性罪名。当今我国的刑法理论界对贩卖的界定其实已经不存在较大的争议的。贩卖毒品，即有偿转让毒品的行为，转让行为可以是秘密也可以是公开，可以是直接也可以是代购。但是尚有争议的则是当中的居间行为以及有无主观牟利的故意。不过这些不在本文的讨论范围之中。表面上看起来，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪之间有着较为明确的区分界限，和各自独立完整的构成要件，似乎二者并没有太大的混淆的余地。但是在法律的实务案件当中往往却因为复杂多变的现实让二者有了混淆的余地。而以下本文论述的则是非法持有毒品罪与贩卖毒品罪在法律实务当中可能存在的一些区分难点。

二、现存问题

我国的刑法所规定的贩卖毒品罪其中贩卖的构成要件是众所周知的，但是在关于如何界定犯罪行为上，往往没有一个较为明确的标准。我国大量有关毒品犯罪的司法解释，多从毒品本身量和质的界定上给予明确，关于具体构成的标准往往是比较缺乏的。以下三点则是笔者对于贩卖毒品罪和非法持有毒品罪二者在法律务实当中存有疑难的看法：

（1）在我国刑事犯罪当中的证据体系是由刑事诉讼法第四十八条所规定的，包括了物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料和电子数据。虽然不是每一个犯罪都会有上述所列举的八种证据，但是至少其存在的证据可以相互印证，且排除其他的合理怀疑，这样才能构成一个所谓的证据链，符合认定犯罪的程序。然而在有些犯罪当中多多少少会缺乏一些常见的证据类型，而本文所要论述的贩卖毒品罪和非法持有毒品罪则就是这样，这两个罪名的法益都是社会管理秩序，所以导致了没有被害人陈述。而大多数的毒品交易行为又是秘密的，私下的，现金或者以物易物所以甚至没有其他的证据，只有被挡获的毒品作为物证，由于书证是到案经过或者报案登记一类的，也没有太大证明效力，因此在这两类中，靠的就是检举揭发所留下的证人证言，以及嫌疑人供述和辩解这样的言词证据。且不说言词证据的不可靠消息，单单当证人证言和嫌疑人供述辩解相矛盾时就会造成证据不能印证的情况，如若才用疑罪从无就只能定夺为非法持有毒品罪了。这样一来似乎非法持有毒品罪就发挥了其应有的兜底作用，但是这样的司法处理方法往往可以导致毒品犯罪发展的进化，我们都知道非法持有毒品罪的刑罚力度远小于贩卖毒品罪，因为持有型犯罪所预防的是一部分社会危害较小的人，这部分人往往是自己吸食，但贩卖毒品罪所预防的是另一部分社会危害较大的人，显然如果这两种犯罪因为缺乏适用标准导致同样的结果，是违背罪责刑相适应原则的，也是违反立法者本意的。这样不仅不利于打击毒品犯罪，反而会导致由大规模变为小范围，由批量变为走街串巷，这样不仅使得毒品犯罪变得难以打击，而且还会使得毒品犯罪的做不到真正的罪责刑相适应，一般预防和特殊预防的作用都大打折扣，因此单靠言词证据，建立切实可行的贩卖认定标准以此区分贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的作用变得尤为的重要。

（2）在同一个毒品犯罪里，某种情况下贩卖毒品罪和非法持有毒品罪是可以共同存在并且并罚的，比如在很多案件里，毒品的卖方自己也会吸食毒品，因此首先他会囤积大量的毒品，其次他也会有赠与的行为和买卖行为并存，这样的情况下认定贩卖的量就显得尤为的重要，因为单纯的赠与行为不是犯罪，但是往往在当今的法律务实当中，赠与行为往往会被检察院认定为发放样品，吸引潜在客户进行培养，因此也会被认定为是贩卖的数量。其次在毒品的买卖中没有卖完的毒品，也会算入贩卖的量，先不说这样的做法可能导致只卖出少量毒品的人被施加严重的刑罚，造成罪责刑难以适应的情况，而且这样的做法实际上是把赠与作为了贩卖，混淆的单纯的持有与贩卖，是一种有违罪刑法定的做法。在复杂的毒品案件中，对待嫌疑人的不同行为理应有不同的区分，这样一刀切的做法是不可取的。

（3）贩卖毒品罪和非法持有毒品罪作为不同的犯罪，但其被发现的结果往往是类似的，多半靠的是检举揭发以及例行检查，除此之外贩卖毒品还有一个发现渠道就是引诱侦查。然而这也就再一次证明了这两个罪名之间的相似性，但相同的发现方法很可能导致二者混淆甚至转化局面的出现。这几种手段，都会涉及一个“引诱”的问题，无论是假装买家，还是挡获其他人员后，借其他人员假意购买引出犯罪嫌疑人，都可能是嫌疑人产生新的犯意，这样的犯意往往可以作为检察院认定其贩卖故意的一个根据，有时候甚至作为以前贩卖故意的一个追认行为，然而这样的做法显然是不妥当的。因为这样的做法不仅违背了不能溯及既往的原则，还不符合我国法治的要求，因为这样的犯意可能不是嫌疑人本来就有的。甚至有可能使得嫌疑人从仅有非法持有的故意转换为了贩卖的故意，这样的做法虽然看上去是严格打击毒品犯罪的表现，但是实际上却是一种有违法治精神的做法，当然是不可取的。

三、解决方式

（1）对于毒品犯罪的问题，上文已然对当今我国现有的毒品犯罪相关法律现状和潜在问题进行了描述，可以看出我国当今缺乏对具体毒品案件行为的认定标准，而非对毒品本身的认定。大量关于毒品本身认定的司法解释和有关实施行为规范的标准的匮乏，是当今我国解决毒品犯罪的难的一大矛盾。就本文而言，当前迫切需要建立的，是关于毒品贩卖行为的具体认定标准。比如挡获交易的现场，确立更多的证据甚至多个证人证言。也可以建立具体数额想区分，从嫌疑人自身的毒瘾、吸食量综合考量其囤积数量的不合理性，来认定其贩卖的故意。运用更科学的手段，而非单纯依赖言词证据，做到真正的罪责刑相适应。以及对贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的区分，更好的发挥二者的作用，打击毒品犯罪。

（2）在一个事实行为中，清楚的区分其不同的行为、明确不同的责任，不能简单的一刀切，应该严格区分毒品的赠与行为、贩卖行为和持有行为，贯彻罪责刑相适应的原则。特别是在吸毒人员转让毒品的问题上，一时的赠与不为罪。在吸毒人员贩卖的问题上，不能因为有一次贩卖的故意就认定毒品均有贩卖的故意，严格的区分剩余持有和卖出故意的差别，严格贯彻罪刑法定的要求，合法合理地打击毒品犯罪。

（3）在检举揭发和引诱嫌疑人的做法上，杜绝违法违规行为，严格的区分二者。控制侦查阶段的随意性，严格贩卖毒品故意的自发性。检举揭发立功可以，但不能过分的依赖已抓获的嫌疑人和诱捕的手段，维护法律的公信力和威信度。

当今我对毒品犯罪打击力度可以说是越来越重，但是毒品犯罪的嚣张气焰仍旧是不绝于世。这不仅是因为毒品犯罪打击难度高，也是由于我国当今毒品犯罪想关法律体系的不完善所导致，所以上文论述希望有所帮助，而以上就是笔者对当今贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的认定困难与解决思路的一些浅薄看法。

[1]罗玲.贩卖毒品犯罪问题研[D].中国政法大学，2004.

[2]王潮.贩卖毒品罪若干问题研究[D].华东政法大学，2008.

[3]张晓霞.贩卖毒品罪问题研究[D].西南政法大学，2012.

[4]王笑竹.论毒品犯罪中居间行为的定性[D]安徽财经大学，2015.

[5]徐翀.非法持有毒品罪研究[D].西南财经大学，2012.

[6]唐煜枫，王明辉.论非法持有毒品罪之立法缺陷及司法完善——从一起毒品犯罪案例谈起[D].辽宁大学法学院中国刑警学院，2005.

[7]张明楷.简论非法持有毒品罪，法学.LawScience，1991.

[8]赵秉志，肖中华.论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患[D].中国人民大学法学院，2000.

[9]向朝阳康怀宇,论非法持有毒品罪之罪过及归责特征[D].四川大学法学院，2000.

[10]肖光坤,简析非法持有毒品罪的司法认定[D].长沙市行政学院法学部，2002.

邢雨，西南财经大学本科生。

刘燃，成都市温江区人民检察院法律政策研究室主任。

注：本论文基于2016年度国家级创新训练计划项目——《毒品犯罪死刑量刑理论与实务研究——基于全国四省五市毒品犯罪样本的调查分析》，负责人：邢雨