侵权补充责任中风险担保责任的适用

尚凌军

（317500 温岭市人民法院 浙江 温州）

侵权补充责任中风险担保责任的适用

尚凌军

（317500 温岭市人民法院 浙江 温州）

现代社会，随着现代化程度不断加深，我们面临的风险也逐渐向现代性过渡，事故性损害成为日益严重的社会问题，现行的侵权法也面临着越来越多的挑战。“随着科学技术的日益发展，人们在生活中所遭受的危险的机率越来越高，比如汽车、飞机的出现，更使个人遭受他人的损害的机会增大，同时控制这些风险的一般很少是个人，都是一些大型的企业。在今天的社会个人与个人之间的关系主要体现在以家庭为中心的日常生活，而无论是个人还是家庭又都被这些组织和大型设备以及高速交通工具所包围”。一方面侵权责任体系形成了一个“多元化”格局，过错责任、无过错责任和社会保险制度构成现代的侵权责任承担体系。一直占据统治地位的传统的侵权法及其归责原则无法继续适应现实的变化。

一、现有司法实践中侵权补充责任的适用情况

遵循侵权补充责任制度之规范化进路，我们可以看到侵权补充责任是在民法上的补充责任的基础之上发展起来的，我国法律对补充责任的规定，可以用一个成语来表述，就是杂乱无章。本文首先对法律上的补充责任的一些规定进行一下列举。

1.补充责任的相关规定

笔者所能查到最早作出有关补充责任法律规定，是1986年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则），它作了两种与补充责任相关的规定。第一种是第113条规定了监护人对被监护人造成他人损害，应承担的责任；第二种是第109条，规定了受益人对他人的救助行为承担的责任。这两种规定的责任，都隐含了补充责任的承担方式的味道，但学者对这两种责任是不是补充责任存在争议。笔者将在下文予以论述。还有较早出来的明文规定补充责任的是最高人民法院出来的一个批复，就是1994年《最高人民法院关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》，在这个批复里规定了开办企业的补充责任，即在实际投入的金额小于注册资本时，企业无力承担债务时，开办企业在两者之间的差额承担补充责任。

2.侵权法上的补充责任的规定

侵法法中的补充责任产生较晚，他是先在司法实践中慢慢摸索，大家对其认同度提升后，再通过司法解释以及立法的方式确定下来。

（1）《民法通则》中，如前文所述，规定了被监护人造成他人损害的监护人的责任、受益人对于因救助自己而受损的人负有的责任、离婚后不与子女生活在一起的监护人的责任。对于前两者，争论较多，但他有补充责任的意义在，故先予以列明。

（2）最高院的人身损害司法解释第6、7条，规定了未尽到安全保障义务的负有安全保障义务的人以及存在过错的学校、幼儿园或者其他教育机构承担的补充责任，这两个补充责任是最典型的侵权法上的补充责任。

（3）《侵权责任法》第32条规定的监护人的责任，是对《民法通则》规定的重复。同时在第37、40条中对《人身损害司法解释》中的第6、7条重新作了规定，略有改动。在第34条中规定了有过错的劳务派遣单位的补充责任。

（4）在处理旅游纠纷的案件上，最高院特意在2010年出台了司法解释，在这个司法解释的第7、14条规定了未尽安保义务的旅游经营者、旅游辅助者的补充责任。

3.现有规定的反思

现有的规定没有对补充责任的适用标准进行统一的规定。最明显的是，《侵权责任法》中对补充责任的规定，没有在民事责任及责任分担中作出规定，只规定了连带责任和按份责任，只是在第2章特殊主体方面规定在某些特殊情形下特定主体应承担的特殊责任。由此，我们可以看出虽然《侵权责任法》及特别法分别列举了诸多种类的适用情形，但这些规定比较分散而且偶然，缺乏总则性的规定。因此在司法实践中，补充责任的适用更显得些许随意。

二、风险担保责任

侵权补充责任，是指侵权补充责任人对受害人负有防止其受第三人侵害的义务，而以不作为的方式未能排除威胁到受害人的危险，在直接责任人最终无法明确或虽然明确但无法完全使受害人受偿时，应在一定范围内承担的赔偿责任。我们可以看出这其中包含着两层含义：第一是侵权补充责任人因其行为或身份等，赋予其有保证受害人不受第三人侵害的义务，也就是说受害人有受第三人侵害的风险，而这个风险的产生，与侵权补充责任人的行为存在因果关系，故侵权补充责任人应对该风险承担责任。

定义风险担保责任的可行性：

（1）定义风险担保责任，符合初设置补充责任的本意。从最早的补充责任的规定1994年最高院在处理企业被撤销或者歇业后的民事责任时出台的一个批复。主要是在计划经济时期，企业被撤销或歇业后，企业自身无法承担其债务的履行，如何保护债权人的利益。该批复规定由企业的开办企业承担补充责任。由此看出这是特定时期，政府对企业无法承担其债务时的补助。当然这种补助在现在看来政策性远大于法律性，因为在那个时候，企业没有破产制度。当时规定的补充责任，实际上就是国家对国营企业债务的风险担保。这种风险担保的思路越来越为民法学者所借鉴。

（2）定义风险担保责任，能更好的解构补充责任。补充责任是数人侵权责任分担体系中比较另类的一员，不过他也存在一种责任人可能负担本不属于自己应承担的责任的情形，也就是说行为人与责任人相分离的现象。在这种情况下，连带责任、不真正连带责任和补充责任一样，都会出现责任人承担本不属于自己的责任，三者均存在一个最终责任。

（3）定义风险担保责任，明确追偿权的存在。受害人受到损害后，在直接责任人下落不明时或财产偿付能力不足赔偿时，基于法律规定对侵权补充责任人提出其承担责任的请求，在侵权补充责任人承担补充责任后，取得向直接责任人追偿的权利。在担保法中关于一般担保责任的规定，同样在一般担保责任人承担责任后，可以向直接债务人追偿。虽然《侵权责任法》中没有对补充责任人的追偿权作明确的规定，但基于公平原理，我们认为补充责任人的追偿还是应得到保护。在下文中作详细论述。

三、结语

侵权补充责任制度的开启对于侵权法填补损害和预防损害的两大功能产生了深刻的影响，构建科学合理的侵权补充责任制度必须引入“风险担保责任”理念，进而化解数人侵权责任形态适用的体系矛盾。以一种检视和修正的姿态，完善规则，统一认识，准确定位，整体把握、个案平衡，则以“补偿正义”为价值归向的侵权补充责任制度，必将收获累累硕果。

[1][日]星野英一，《民法典中的侵权行为法体系展望》（渠涛译），《法学家》，2009年第2期