虚拟角色商品化权纳入中国法律框架的必要性

朱晓雪

（264005 烟台大学法学院 山东 烟台）

虚拟角色商品化权纳入中国法律框架的必要性

朱晓雪

（264005 烟台大学法学院 山东 烟台）

虚拟角色商品化权是现代社会经济生活中出现的一种新型权利，随着市场经济的飞速发展,社会更加注重知识产权的保护。对于实践中发生的诸多角色商品化权纠纷案例，依据现有著作权法、商标法或反不正当竞争法予以保护都存在着不足，这导致现有法律对于解决商品化问题缺乏针对性权利人的利益得不到完善的保护，只能通过案例“习惯”地判定如何保护，并没有统一的标准，本文就此展开对虚拟角色商品化权的研究。

商品化权；虚拟角色；虚拟角色商品化权；法律保护

一、问题的提出

2014年8月21日，山东省济南市中院公开开庭审理了《熊出没》动漫形象著作权纠纷案：被控侵权产品仅在帽饰上有所差异，其他部分丝毫不差，大部分人是很难将其认为不是同一形象。那么只是引用了该角色形象中的某一部分或某一特征，其余都做了一定幅度的改动，所得的作品是否构成侵权？这在著作权法中就很难被认定为侵权了。若是虚拟角色形象不能纳入著作权的保护范围我们又该以何种法律对虚拟角色商品化权进行保护呢？

二、虚拟角色商品化权保护探究

1.著作权法保护虚拟角色商品化权的不足

1996年的“三毛”漫画形象纠纷案，对于虚拟角色著作权法的保护更加具有代表性。法院将“三毛”形象作为一部作品加以保护，虚拟角色一般来源于各种作品，如文学作品、漫画作品、影视作品等，而这些作品自创作完成之日都受到著作权法的保护。著作权法也是中国目前保护虚拟角色商品化权的主要方式之一。但是著作权保护也有很多不足之处：

（1）著作权法保护的保护范围过于狭窄。

（2）著作权的侵权救济无法估量虚拟角色商品化权的损失。

（3）著作权首次保护期过长而且没有规定后续保护期。

2.商标法保护及其不足

1990年7月在日本审理的“大力水手”案，法官认为“大力水手”角色名称与角色形象整体是密不可分的，被告虽然仅仅在标章上使用了“POPEYE”字样，却会让人们直接联想到角色形象整体，构成侵权。实践中大多数的虚拟角色是没有申请注册商标的，而且即使权利人想通过注册商标的方式来保护自己作品中的虚拟角色,也会受到诸多的限制：

（1）我国商标法实行的是注册保护制度，只有依法定程序注册后才能获得商标权，继而得到商标法的有效保护。

（2）在侵权认定方面商标法要求侵权的商标与注册商标必须具有近似性，两者必须相同或近似，足以引起人们视觉上的混淆和误解，才能认定为侵犯商标权。

3.反不正当竞争法保护及其不足

虚拟角色商品化权一直没有专门的法律保护，而著作权法、商标法、专利法、人格权法在保护虚拟角色商品化权中又存在诸多缺陷，不能提供充分的保护，于是人们便把眼光转到反不正当竞争法上，希望对传统知识产权保护不到的地方给予兜底保护，但其在保护虚拟角色商品化权的时还是存在不少不足之处。

（1）该法调整的是经营者的行为，主体限制为“经营者”，虚拟角色的作者或其他权利人并不亲自从事经营行为，不属于本法中规定的“经营者”，也就不能根据反不正当竞争法主张权利。

（2）我国反不正当竞争法中列举了构成不正当竞争的行为，限制了其管辖范围，缺乏原则性，不能充分发挥兜底保护的功能。

三、虚拟角色商品化权法律保护的完善

我国法学理论界多年以来一直在争执如何更有效地保护虚拟角色的商品化权，具有代表性的观点：①是通过专门立法进行保护；②通过商标法、著作权法、反不正当竞争法等相关法律进行交叉保护。本人更加倾向于专门立法保护，使之成为我国法律框架下的部门法之一。

1.由国务院制定行政法规进行保护

某一权利应该由全国人大或常委会制定基本法律进行保护，但现阶段条件不太成熟或基于其它现实原因考虑，可以先授权国务院制定行政法规进行保护。等条件成熟，积累了足够多的立法经验时，再由全国人大或常委会将行政法规上升为法律进行保护。

2.借鉴商标权、著作权等法律制度进行保护

（1）建议成立一个类似专利、商标的审批机构。“当拥有虚拟角色形象的合法权利人为了防止他人非法使用其拥有的形象时可以申请注册”。但是，虚拟角色商品化权又无须这么严格的要求，只需权利人提供合法拥有权利的证明即可获得登记，登记后即可获得保护。

（2）建立到期续展制度。我们应允许权利人在保护期届满时续展，延长保护期。

[1]于欣华.《商品化权刍议》载于《西北农林科技大学学报》，2002年9月第2卷

[2]冯雏音等诉江苏三毛集团公司擅将其被继承人创作的三毛漫画形象稍加修改后作注册商标使用侵犯著作权案

[3]徐艳.《虚拟角色商品化权保护研究》，载于《山西大同大学学报》，2009年12月第23卷第6期

[4]吴汉东.《形象的商品化与商品化的形象权》，载于《法学》，2004年第10期

朱晓雪（1992.11.22～），女，汉族，烟台大学法学院研究生在读，知识产权法专业。