探索中的治“僵”之路
——“市场化”“法治化”化解产能过剩的方法研究

文/陆晓燕

探索中的治“僵”之路
——“市场化”“法治化”化解产能过剩的方法研究

文/陆晓燕

清理“僵尸企业”是供给侧结构性改革的一项重要内容，在实践过程中，困难和问题也逐渐显现。纠正相关主体对企业破产的观念误区，建立司法备位、市场主位、政府配位的共治机制，推进以法治方式提升市场治理能力的制度创新，是“僵尸企业”处置程序启动、推进和创新的重要措施。

2016年的中央经济工作会议继续将“去产能”作为五大结构性改革任务之首，提出“要抓住处置‘僵尸企业’这个牛鼻子”，“用市场、法治的办法”做好去产能工作，将企业破产实践进一步推向高潮。随着实践的深入，“僵尸企业”处置中的困难和障碍也逐渐浮出水面。有必要作一梳理，以期各方重视，共同探索一条“市场化”“法治化”的治“僵”之路。

如何启动“僵尸企业”处置程序——纠正相关主体对企业破产的观念误区

“僵尸企业”不是真正的市场主体，它缺少企业的灵魂——盈利能力，并且这种盈利能力的丧失不是短期的困难，而是长期的无法自我修复的状态。但它能够维持GDP和就业，故由政府提供财税优惠和廉价贷款等将它延续，形成“困难→放贷→再困难→再放贷”的恶性循环，损害了市场的资源配置和公平竞争功能。近几年，随着处置“僵尸企业”成为去产能的“牛鼻子”，我国企业破产案件数量持续走高，但较之企业吊销、注销数量依然微乎其微，更不足美国、西欧等发达国家的1%。

“僵尸企业”的延续与市场法则相悖，本应及时破产处置。然而“僵尸”处置的摩擦力极大：企业控制人担心被追究出资不实、侵占资产、挪用资金、违规担保、关联交易、经营失范等前期行为，宁可跑路也不愿破产；银行等债权人担心债权因集中清偿而受损，宁可维持现状或在“个别清偿”中先下手为强；政府担心经济指标和就业数据下行以及职工安置困难，宁可维持“僵尸”状态；法院担心债务人、债权人、职工等多方矛盾集中至法院以及资产变现、债务清理、职工安置、历史遗留等问题难解，宁可增设破产门槛。大量“僵尸企业”进退两难，处置或不处置，长痛抑或短痛，是摆在企业、债权人、政府、法院面前共同的难题。

事实上，前述“僵尸”处置遭遇的重重阻力，恰恰构成了破产程序的潜在优势，有必要予以澄清：

第一，企业控制人畏惧破产“体检”，恰需发挥破产程序倒逼企业规范发展的功能。当下公司法虽然拟制了企业法人的独立人格和独立财产；但企业控制人对自身人格与所控制企业人格分离的意识并不强，往往将企业资产等同自己资产随意处置，侵害了债权人和其他股东的利益。企业破产法确立了管理人对破产企业包括破产营业、破产财产及账簿资料等的接管制度，能够最大程度地清算破产企业的历史问题，完成对企业控制人前期不当行为的追究。

第二，债权人偏好“个别清偿”，恰需普及破产程序对全体债权人无偏颇公平清偿的理念。当下公司法虽然明确了股东的有限责任；但债权人出于利己冲动，不认可股东享有有限责任的保护，认为“破产即是逃债”，辅以投诉、信访等非理性施压手段，阻止企业财产进入统一管理集中变价公平分配的破产通道，宁愿与企业控制人勾兑“个别清偿”先下手为强。企业破产法确立了债权人会议对破产财产管理变价分配方案和重整计划等的民主表决制度、用于追回被侵占挪用及“个别清偿”资产的破产撤销权制度、运用专业力量处置破产事务的破产管理人制度等，能够推动破产财产的最大化并对全体债权人施以无偏颇的公平清偿。

第三，政府误读破产为“死亡”，恰需推广破产重整拯救危机企业和破产清算调配营业资源的功能。现行企业破产法借鉴国际先进立法技术设计了破产重整制度，在企业破产法实践中也创新出了有别于传统破产清算的“重整式清算”方法，前者对危机企业施以拯救，后者让仍具活力的企业营业“换壳再生”；但专业的立法与实践的心理尚存疏离，政府及相关主体往往认为企业破产则主体消亡、营业丧失，在破产门外反复徘徊，反而消耗了企业的有效价值，错过了危机企业及其活力营业的最佳施救时机。企业破产法的设计要点在于，在准确评估破产企业营运价值或破产财产清算价值的基础上，通过破产重整中的经营调整或破产清算中的财产变价，实施以股权转让或财产转让为载体的产能调配，给其他市场主体投资重整企业或受让清算财产、实施“腾笼换鸟”，推动企业再生优化资源配置留出空间。

第四，法院担心破产集中矛盾，恰需发挥破产程序在债务清理、纠纷化解、职工分流、资源调配方面的集中优势、效率优势和经济优势。对于资不抵债的危机企业，破产程序不仅能够完成债务清理，解决执行难问题；而且能够实现危机处置，对有改造可能的“僵尸”施以拯救，对丧失生机的“僵尸”进行出清。一个破产案件，往往能够覆盖关于破产企业的所有审判和执行案件，并且对债权人的诉讼成本、政府的行政成本、法院的司法成本，无论是时间成本还是人财物力成本，都有大幅度的压降。

如何推进“僵尸企业”处置程序——建立司法备位、市场主位、政府配位的共治机制

对“僵尸企业”实施“市场化”的破产处置，要点在于：充分有效地发挥破产企业的营运价值或破产财产的清算价值，在激活市场拯救或畅通市场退出的过程中，推动整体利益的最大化，并衡平破产企业、债权人、投资人和其他利害关系人的利益。这些利益主体是破产程序的推力驱动和目标归属。理想的破产程序是他们基于正确的商业判断和法律判断，理性地选择行为内容，协同地推动程序进程，在个体利益的促动下，实现共同利益；然而多元主体的不同诉求决定了他们即使存在合作的欲望，这种合作在利益的冲突中也难免变成一场混战，而混战各方的利己冲动又往往导致破产企业的潜在价值被挥霍一空。因此，司法、市场、政府应当各司其职，协力推动利益各方的理性协同。

第一，司法恪守程序引导，释放大量的市场自治空间，仅作备位的事务参与。司法的职能，主要是供给一个市场自治的空间，运用“有形之手”引入“无形之手”，通过恰当的指挥、高效的程序，激活各方主体的参与意愿、构建平等论辩的对话环境、实施民主多数的表决机制、形成理性合作的共同决策。企业破产法已规定将破产财产管理变价分配方案和重整计划等提交债权人会议实施“多数的决策”；但对理性决策的形成，要保障的不仅是表决当时的投票权利，还包括表决之前的交往权利，只有通过平等的、善意的、公开的交往，才能达致共同理性。因此，在正式的投票程序之前应当设置非正式的商谈程序，避免“多数的暴政”。

司法的另一个职能就是对“多数的暴政”施以干预，强裁批准债权人会议表决未通过的破产财产管理变价分配方案和重整计划等。这显然是备位的权力，倘要行使，前提是证明“暴政”确实存在，应当慎之又慎。事实上，当下破产中的许多难题，诸如资产变价难等，恰是司法违背了市场自治，不尊重债权人会议“以时间换取空间”等商人理性和商业决策，擅自设定变价底线等善意但不理性的司法干预所致。

第二，市场培育公共理性，发挥“第三部门”的公共顾问职能，抑制个体的不当诉求。在市场经济的条件下，利益各方的准确决策和有效行动仰赖于对市场情况的全面掌握和对市场规则的合理运用。在主体庞杂、利益多元、规则丰富、情况多变的市场面前，国家权力的使用是有边界的；唯有大力发展社会权力，用作微观权利主体与宏观权力机构之间的缓冲调解，才能依靠市场的内在力量稳定权力的调控职能。这便涉及到了“第三部门”的公共顾问职能。“第三部门”的来源之一是社会共同体，他们在公共领域中的理性交往，对利益团结和行动合作的生成具有基础性意义。譬如随着企业破产的普及，越来越多的金融债权卷涉其中，中国银行业协会开始构思金融债权自我保护的共同理性和有效行动，避免因无知导致一味非暴力不合作或一味服从行政安排的极端决策。

“第三部门”的另一来源是社会中介机构。企业破产法已按国际通行的“市场化”原理规定破产管理人原则上由社会中介机构担任；除此之外，破产程序还需财务审计机构、资产评估机构、信用评价机构、管理咨询机构等介入破产企业财产管理、破产企业营业管理、债权人最大利益测试、经营方案可行性测试等专业意见，帮助利益各方对破产企业的资本结构、治理水平、技术条件、盈利能力、市场环境等多方面的市场因素作出准确、全面的分析和预测。社会中介机构的专业意见还担当着判断相关表决是否“多数的暴政”的重要参考，构成了司法介入的边界。对“第三部门”担任公共顾问，最重要是保持其对公共理性的归属性、与个体利益的无涉性、与政治绩效的隔绝性，以恪守公共顾问的中立、客观和专业。

第三，政府不越位不失位，尊重市场对资源配置的决定性作用，但作打通“最后一公里”的行政配套。“让法律的归法律，政策的归政策”，无疑是当下“市场化”“法治化”破产的关键要素。“法律的归法律”，意即放弃政治绩效的立场，尊重市场规律和运用法治思维。如尊重对破产企业的市场识别，无人投资的破产企业通常缺乏再生能力，应当纳入清算淘汰；而非迫使债权人表决同意不具备可执行性、过度豁免破产债务、损害了债权人利益的重整计划，或介入司法强裁批准，后者是将破产重整沦为了延续“僵尸”的又一手段。又如尊重对破产资源的市场调配，破产重整中的投资招募、破产清算中的财产受让，皆应运用市场竞争，推动破产利益最大化。再如尊重对破产利益的依法分配，引导职工依循法治路径寻求社会保障和实现市场就业，不强行将劣后于担保债权的职工债权纳入优先受偿而转嫁安置成本。

但与此同时，“政策的还是归入政策”，政府权力存在义务属性，应在充分研究市场规律的基础上，对“僵尸”处置建立起行政配套。如对相关主体非理性的矛盾干扰和秩序破坏，仍应施以维护稳定和维持秩序的行政手段。又如对破产重整中的债务豁免，不应再按正常企业计收25%的企业所得税；破产重整中的债务豁免，实质是全体债权人对危机企业实施的特殊拯救，还是在司法“有形之手”干预下形成的“多数的决策”，倘若将此存在一定强制的市场牺牲，变相地转化为政府红利，无疑有违法治理念而为市场诟病；事实上，该项税收也已将多家重整成功的企业再次拖入了破产清算。再如经市场投资而重整成功的企业，实质是一家新的企业，但其在银行征信系统、税务系统、法院执行系统的信用很难恢复，给后续经营带来许多不便；经破产清算已经终结的企业，依据终结裁定书办理行政注销依然存在障碍。这些问题目前都靠司法“点对点”的个案函复沟通解决，破产程序如何打通“最后一公里”，亟待建立系统性“一键”式的行政配套机制。

如何创新“僵尸企业”处置程序——推进以法治方式提升市场治理能力的制度创新

创新是发展的源动力，唯有创新，才能引领发展。对“僵尸企业”的破产处置，同样应当实施创新，在坚持市场导向的基础上，为进一步提升市场治理能力提供法治保障。

第一，推行投资人竞争和补位机制，为破产投资的市场招募提供法治保障，实现债权受偿最大化和资源配置最优化。无论是破产重整中的投资招募，还是破产清算中的财产变价，均应投诸“价高者得”等市场竞争，竞争标准应当符合企业特点：如对无锡尚德太阳能电力有限公司（下称无锡尚德），选择了江苏顺风光电科技有限公司作为重整投资人，它提供了30亿元偿债资金，比竞争对手高出10亿元；有光伏电站建设营运的技术优势和销售渠道，还有母公司香港上市的壳资源，最能推动无锡尚德生存发展。又如对江苏霞客环保色纺股份有限公司（下称ST霞客），由于ST霞客是上市公司，选择重整投资人除保障债权人利益外，还需关注股民利益，故在无锡尚德采纳的偿债资金标准之外，又增加了一条业绩承诺标准。

在创新市场机制的同时，还需创新法治方法。针对破产实践中屡有发生的投资违约，可以运用法治方法引入替补力量：如对ST霞客，分别与两位重整投资人签订两份投资协议，一号投资人是正选，必须在规定期限内支付确定金额；二号投资人是替补，若一号违约则取代前者地位，如此确保重整计划得以执行。

第二，建立管理人尽职调查和信息披露制度，为市场主体的商业判断提供法治保障，防止因信息不对称阻塞了投资通道。尽职调查是市场重组中的必要步骤，是意向重组方对目标企业的出资金额、股权结构、人员构成、财产权利、债务情况、经营状况等进行调查，从而对投资收益和投资风险作出预判。借鉴市场重组中的投资原理，推行破产投资的市场招募，可以依托管理人对破产企业的接管制度，建立管理人尽职调查和信息披露制度，管理人通过接管破产企业的财产、印章、账簿、文书等资料，运用审计、评估等方法调查破产企业财产状况，行使破产撤销权、破产解除权、拍卖或变卖等手段管理和处分破产企业的财产，即可完成破产程序中的尽职调查，规范、详尽和兜底程度远超市场主体自行实施的企业重组。

企业破产法规定管理人可以由社会中介机构或清算组担任，基于尽职调查的专业性，应当选择中介机构管理人，或在清算组管理人中吸收中介机构人员。管理人应当将尽职调查内容向意向投资方完整披露，便于其作出精准的投资判断。

第三，创新“重整式清算”方法，为盘活企业的营业资源提供法治保障，推动资源优化配置和活力营业延续。

对企业再生，企业破产法仅规定了一种程序——破产重整，延续原企业法人资格，在原企业外壳内实施经营调整，保留具备活力的营业，剥离丧失生机的部分，故称之“原壳再建”。但挽救企业，并不局限于使原企业法人资格延续这一种方式，特别是当原企业外壳成为不利于企业营业更生的负担时。法人注销与自然人死亡的最大差异，在于自然人死亡则资源消亡，法人注销却是资源释放，以释放资源新建主体，便构成“换壳新建”。于是在企业破产法实践中，又创新出——“重整式清算”，实施的是破产清算，但对破产财产的变价分而治之，对尚具活力的营业，将所涉财产整体变价，推动人员、资金跟着财产走，让该部分营业“换壳新建”；当然，对彻底丧失了活力的营业，对相关财产仍施以常规变价，实施产能清理。

“原壳再建”与“换壳新建”各有利弊，应从市场视角因企施宜。前者优势在于保留原壳，适用于上市公司、管制行业公司等具备稀缺壳资源的企业；后者优势却在放弃原壳，适用于历史遗留问题严重，如重整豁免债务较多会产生巨额所得税以及可能存在大量未申报债务的企业。

第四，设计“预重整”程序，以程序内重整为程序外重组提供法治保障，衔接市场的自治与司法的共治。

破产重整能够借助司法措施，为市场重组中的尽职调查、债务清理、重组方案，提供制度保障。但这以大量消耗司法资源为代价。有必要借鉴域外经验设计“预重整”程序，将程序外重组的成果延伸至程序内重整中，即由重整企业先与债权人协商制作重整计划，提交债权人表决获主要债权人同意；再将重整申请与重整计划一并提交法院审查，在同意重整计划的债权人达到“多数的决策”要求的前提下，法院可以直接裁定批准重整计划，使之约束全体债权人。

较之单一的破产重整，预重整将协商重整计划内容、制作重整计划、提交主要债权人表决这三项步骤前移出司法程序，交市场自治完成，大幅压降破产重整的时间、费用和资源成本；较之单一的市场重组，预重整又用足了破产重整的制度保障，能够完成规范详尽的尽职调查，推动重整投资人、债权人、重整企业及其原股东对债务清理和重组方案作出理性选择，同时运用债权人、重整企业原股东的多数决和法院的强制批准，解决少量分歧和非理性分歧。

（作者系北京师范大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心兼职研究员）