共同犯罪各行为人“归责”与“担责”的实质分离1

吴斌　谢阗

一、基本案情

李某曾任某街道第一社区支部书记，现已退养（二线人员）。2012年9月7日，因对某街道第一社区的情况较为熟悉，李某被聘为该街道拆迁办的工作人员，从事第一社区拆迁工作。因该社区第五村民小组组长钱某家附属房屋较多（按政策钱某的附属房屋是无拆迁补偿的），李某为了骗取拆迁补偿款，找到钱某，让钱某在拆迁摸底调查时将附属房指认为其本人的房产（主房）。在2012年7月底，由拆迁小组工作人员对该房屋进行了测算，在此过程中，李某请其所在的拆迁小组主持工作的副组长赵某、测算员孙某给予关照。同年9月10日，犯罪嫌疑人李某与主持工作的副组长赵某、测算员孙某进行拆迁谈判，赵某在明知李某的房产系钱某指认给李某，不符合取得拆迁补偿款条件的情况下与李某签订拆迁补偿协议并进行了拆迁补偿款的核算。2013年2月，李某从该街道拆迁安置办领得拆迁补偿款人民币368116.71元据为已有，赵某未分得钱款。

二、分歧意见

第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由是李某让钱某将其在该街道第一社区的房屋指认在李某名下，以该房屋户主名义参与拆迁，并取得额外补偿。在整个过程中，李某的行为并非利用担任该街道拆迁办工作人员的职务之便实现，而是其以虚假的拆迁资料获得拆迁补偿款，系采用虚构事实、隐瞒真相手段骗取财物的行为，构成诈骗罪。

第二种意见认为，李某的行为构成贪污罪。理由是李某系该街道拆迁办工作人员，其在骗取拆迁补偿款的过程中虽未直接利用自己的职权，但其利用了拆迁小组职务产生的便利条件，通过主持当地拆迁工作的副组长赵某的职务上的便利，采用骗取的方法获得拆迁补偿款。李某构成贪污罪且与赵某系共同犯罪。

三、评析意见

我们赞同第二种观点，李某的行为构成贪污罪，且与赵某成立贪污罪的共同犯罪。具体分析如下：

（一）李某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪，指的是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪的犯罪构成需满足五个方面的条件：第一，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；第二，被害人产生了错误的认识；第三，被害人基于错误认识自愿处分财物；第四，行为人或者第三人取得财物；第五，被害人遭受财产或者财产性损失。对照诈骗罪构成的五个方面，本案已具备了第一、第四、第五方面的要求，但不具备第二、第三方面的要求，故不构成诈骗罪。其一，李某有违规迁移户口和通过钱某指认房屋骗取拆迁款的行为，确符合诈骗中的罪状描述，但李某的上述虚构事实、隐瞒真相的行为本身即为实施贪污犯罪的手段行为之一。在贪污、挪用公款等职务犯罪中，犯罪嫌疑人往往有一定的骗取行为，有骗取行为并不影响对于其贪污犯罪的认定。其二，本案中并没有被害人被骗的情况，“国家”是一个抽象的概念，其财产需要由国家工作人员进行管理，单纯意义上的国家是不能被骗的，能够被骗的仅是负有职权的国家工作人员。本案中拆迁组副组长赵某即是代表国家履行职权的人，但根据现有证据，赵某对李某骗取国家拆迁款的行为是明知的，不存在被骗的情况，认定其构成诈骗罪会陷入逻辑矛盾。其三，李某取得拆迁补偿款并非基于赵某被骗，由于赵某不存在被骗的情况，李某最终取得拆迁补偿款不符合诈骗罪的构成要件中关于“行为人取得财产系由于被害人被骗”的因果关系要求。综上所述，李某不构成诈骗罪。

（二）李某构成贪污罪

1.李某未直接利用自己的职务便利。李某虽受委托从事公务，但在本案中，其不具备对涉案的拆迁补偿款的主管、管理、经手等职权或职务便利。其一，从现有证据看，李某主要负责对拆迁户补偿的谈判工作；对拆迁补偿款项确认的把关在拆迁组组长，即本案中主持该社区拆迁安置补偿工作的副组长赵某。故李某不具备该职务或职权。其二，关于受贿罪“利用职务上的便利”的认定中：包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，这里的职务上有隶属、制约关系应理解为上级利用下级的职务便利。贪污罪中如具备上述便利也可以参照执行。但本案中，李某要取得该笔补偿款，在拆迁小组内部要获得赵某的签字，而赵某并不是其下属，相反是其上级，从该角度分析也不宜认定李某本人有职务便利。其三，《刑法》第388的规定，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为来实现。这种影响虽然不限于有隶属、制约的上下级关系，至少应有一定的约束力，但本案中的现有证据表明李某完全无法制约赵某，反而需要受赵某的领导和约束。

2.李某具备国家工作人员身份。虽然本案中李某系退养人员，因其曾任过当地支部书记，熟悉情况被返聘为拆迁办工作人员，没有实际职务，但在我国的司法实践中，职务犯罪中对于是否具备国家工作人员身份的规定，采用一般职权论而非完全身份论。李某进入拆迁办后参与街道征地拆迁工作，即属于代表国家行使公权力的公务工作。故李某属受委托从事拆迁工作，具备国家工作人员身份。

3.李、赵二人符合纯正身份犯的共同正犯要求。贪污罪系典型的纯正身份犯。本案中李、赵二人的行为相互配合、密不可分，在二人行为的共同作用下顺利完成骗取国家拆迁款的行为并产生了李某取得拆迁补偿款的后果，构成共同犯罪，且属共同正犯。对于共同正犯，一般来说，在无实行过限、对象偏离等特殊情形下，一般无论主从，均以共同触犯的罪名定罪处罚。早在《唐律》中就有“诸共犯罪而本罪别者，虽相因为首从，其罪各依本罪首从论”的规定。纵观新中国成立后颁布的相关法律，1952年制定的《惩治贪污罪条例》、1985年发布的《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》，对于该精神均有相应的贯彻。故从“归责”的角度看，李、赵二人的行为构成贪污罪的共同正犯。

（三）共同犯罪的归责情形

1.“部分行为全部责任原则”的实践性展开。根据共同犯罪理论的发展演化，“部分行为全部责任原则”在理论及司法实践中均已占据通说地位。其基本含义为在共同犯罪场合，犯罪行为人只要实施部分构成要件性行为，就应当对故意范围内犯罪后果承担刑事责任。即两人客观行为部分相同，主观都是故意，故意的内容部分相同，触犯的罪名可以不同。该理论的客观根据在于各犯罪行为人在实施犯罪行为时，在共同的犯罪故意指引下，以相同的目标，在行为环节上相互配合，功能上相互补充，行为方式上相互协调，形成犯罪合力。本案中，李某有违規迁移户口和通过钱某指认房屋的行为，赵某明知李某不符合拆迁补偿条件而与其签订拆迁补偿协议，并对补偿款进行核算的行为。赵某与李某的行为对于李某顺利骗取国家的拆迁补偿款来说是相互配合、密不可分、缺一不可的，只有两者的行为共同作用下才能导致李某成功的骗取国家拆迁补偿款。但由于刑事政策的特殊性和司法实践中定罪处罚的把握，该理论运用于司法实践中时遇到诸多修正。本案中，赵某虽然与李某构成贪污罪的共同犯罪，系典型的共同犯罪数额犯，理论上李某骗取的拆迁款数额应悉数计入赵某的犯罪数额，但由于赵某在本案中并未获得任何财产或财产性利益，在当前司法实践中，一般不以贪污罪定罪处罚。

2.贪污犯罪刑法实践中不可回避的风向标—刑事政策。随着刑法的不断发展，刑事政策学早已在世界各国的法学界成为一门独立的学科。与以刑法规范为研究客体的刑法学不同，刑事政策学具有超法规的性质；而其学科体系也多取决于法学家或法学派系对于刑事政策的不同理解。刑事政策在司法实践中存在极其广泛的表现。举例言之，最典型的即为数额犯的规定，如《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。刑法典仅笼统地规定入罪标准为“数额较大”，并未规定具体金额，而由各省依据各地情况及刑事政策具体规定。从纵向来看，在我国不同时期出现的对某类犯罪“严打”并在法律规定范围内从重处罚的情形亦是刑事政策的体现。回归到本案，贪污贿赂类犯罪是刑法中极其特殊的犯罪章节，其犯罪主体往往为官员或商人，在犯罪的背后往往涉及到企业经营、政治经济稳定、地方项目发展等问题，部分案件可谓牵一发而动全身，所以受到刑事政策的影响尤其显著。由于贪污罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了财产或财产性利益。在当前的司法实践中，对于没用获得财产或者财产性利益的贪污犯罪，虽然符合贪污罪的构成要件，但一般不以贪污罪定罪处罚，如构成其他犯罪的依其他犯罪定罪处罚。这是符合刑事政策的需要及要求的。但在共同贪污行为中，我们不能因为按刑事政策的要求未对其中的某一个人以贪污罪定罪处罚就否认其在共同贪污行为中的作用，甚至否认全案系共同犯罪。

3.共同犯罪归责与担责理论的运用。在刑法典与刑事政策之间寻求一种平衡点，即既打击犯罪，又符合刑事政策的需要，显得极为重要。伴随共同犯罪理论的研究，近年来共同犯罪中违法原则上是连带，而责任是个别即“归责连带”、“担责自负”的理论已得到广泛的认同并在实务中运用。如A（未达刑事责任年龄）和B相约入户盗窃，A在楼下望风，B入户实施盗窃。归责上来说，A、B主观上均有盗窃的共同故意，客观上实施了盗窃行为（分工不同），A、B均应当对盗窃的行为承担责任；担责上来说，A因未达刑事责任年龄，主体不适格，不承担刑事责任，不受刑事处罚；B符合盗窃罪的构成条件，应按盗窃罪定罪处罚。我们不能因为A未受刑事追责就否认A、B是共同犯罪，也不能因A未受刑事追责就否定A在共同犯罪中的作用。这就是“归责连带”、“担责自负”的理论。

归责与担责分开，对于解决司法实务问题具有极高的借鉴价值。“归责连带、担责自负”指共同犯罪中，在认定各行为人的责任时，均应在共同故意范围内承担连带责任；在定罪处罚时则按犯罪构成及刑事政策等要求，分别定罪处罚。在本案中，李某、赵某的行为从归责上来说应在二者故意的范围内承担连带责任；从担责上说李某实际取得拆迁补偿款，应以贪污罪定罪处罚，但赵某未获得任何财产或者财产性利益，司法实践中一般不以贪污罪定罪处罚；但其明知李某不具备拆迁补偿条件而与其签订拆迁合同，给其核定拆迁补偿款，最终导致国家利益遭受重大损失，实则是滥用职权的行为，可以滥用职权罪定罪处罚。我们不能因赵某未以贪污罪定罪處罚，就否认赵某在贪污行为中的作用，甚至否认李某构成贪污罪，反而认定李某为诈骗罪。

综上，李某、赵某以欺骗的手段套取国家拆迁款的行为，从“归责”的角度看，两人构成贪污罪的共同犯罪；从担责的角度看，李某以贪污罪定罪处罚，赵某以滥用职权罪定罪处罚。