论责任保险对侵权法正义基础的影响

叶延玺

(浙江财经大学 东方学院，浙江 海宁 314408)

论责任保险对侵权法正义基础的影响

叶延玺

(浙江财经大学 东方学院，浙江 海宁 314408)

侵权法以矫正正义为理论基础，但矫正正义须以分配正义为前提。近代以来的无过错责任并没有动摇侵权法的矫正正义基础，而仅仅是它背后的分配正义观发生了变化。真正对侵权法正义基础有实质影响的是责任保险。责任保险不仅超越了侵权赔偿的两极关系，还将原本需要“矫正”的“非正常”事件作为对不利结果进行“分配”的“正常”事件对待，使侵权法的矫正正义基础发生了动摇。然而，责任保险又通过强化“补偿正义”和模仿“报复正义”，对矫正正义又有一定的修补作用。另外，责任保险对现代社会中风险分配正义的实现也有促进作用。

责任保险；侵权法；无过错责任；矫正正义；分配正义

侵权法是“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系在极其特殊的程度上的产物和反映。”[1]在古罗马法中，作为侵权法早期形态的私犯和准私犯所体现的正是与当时社会发展水平相应的朴素正义观——“报复性惩罚”[2]。这一观念又是根源于更为古远的复仇观念。随着社会经济的发展和法律文化的演进，侵权法的基本观念也稍然发生着变化。到19世纪初，近代侵权法开始将其理论建立在过错责任和个人责任的基础之上。然而，不论古代或近代侵权法，侵权赔偿与亚里士多德以来的矫正正义观均有着严密的契合性。因此人们通常认为，“侵权法是以矫正正义为实现目标而被发展起来的一种制度”[3]。但随着无过错责任(危险责任)的兴起，人们对侵权法矫正正义基础的确信开始动摇。“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁。……乃是在于对不幸损害之合理分配。”[4]基于这种认识，许多人认为无过错责任的基础已脱离传统侵权法中的矫正正义，而是分配正义[5]。这一观念在责任保险的影响下又进一步加深。责任保险是一种典型的现代风险分散机制，侵权责任人可以凭借责任保险将其责任风险分散给所有潜在的责任人，进一步强化了侵权法的建构基础已向分配正义转变的“事实”。

一、侵权法的正义基础：两种正义在侵权法中的角色

(一)侵权法的起源：从复仇到矫正正义

早在国家和法律产生之前的古代社会，复仇机制对于维护人际关系的安定，制约侵害行为的发生曾起到了重要作用。在一个没有统一主权和法律的社会中，人们没有一个中立的公权力可以依赖以寻求救济，只能通过复仇方式自力救济。复仇机制实际上起到了社会秩序的规范与平衡作用。但是，复仇机制却有明显缺陷：其一，复仇并非在任何情况下均可实现，受害人需要有一定的实力方可能对加害人进行报复；如果受害人相对于加害人的力量过于孱弱，复仇的目的根本无法实现，受害方就只能黯然忍受其命运带来的不公。其二，复仇方式除了给受害人或其家族以心理上的快意之外，并不能获得任何现实的利益，复仇的结果是两败俱伤。其三，由于复仇的程度难以控制以及人们心理感受的不平衡，复仇很容易恶性循环，个人之间的仇恨极易延蔓，从而导致“世仇”或家族仇恨。其四，从社会整体层面来看，复仇会消耗社会资源，制约社会经济的发展。尽管复仇原始而简陋，但它在人类历史中却具有重要的社会意义。复仇表现了人类对自我人身和财产安全进行积极防预的需求，是人类本能的反应，也是人们在自然状态下的朴素正义观念的表达。由于复仇存在的种种缺陷及人类文明的发展，复仇逐渐被赔偿制度所取代。“在古代习惯法的后期，逐渐产生了一种用损害赔偿代替同态复仇的变通办法。”[6]复仇应被禁止，但正义必须伸张。这种替代复仇的强制赔偿制度既标志着古代侵权法的诞生，同时也是从原始的私人正义(报复正义)向文明社会的公共正义(矫正正义)的转变。在人类文明的发展过程中，古代侵权法替代了复仇习惯，矫正正义则替代了复仇中所体现的那种朴素正义观。因此，侵权法从诞生时起就是以矫正正义为基础。由于矫正正义是从古老的复仇习惯演变而来，矫正正义给人的形象与复仇十分相似。“对校(矫)正正义的一种看法就是，它是一种与复仇相近的替代。校正正义保留了这样的观念，即A对B的不公主要是A和B两人之间的事，它还传达了一种均衡的印象，满足人们的情感。”[7]从亚里士多德关于矫正正义的经典解释来看，矫正正义本身就潜藏着浓厚的复仇意识[8]。

(二)分配正义在侵权法中的角色

侵权法是直接建构在矫正正义基础上的，但亦不可忽视分配正义在侵权法中的重要作用。学理上对侵权法中矫正正义问题的研究十分深入，而对分配正义在侵权法中所扮演角色的认识却十分模糊。矫正正义与分配正义的内在关联体现在它们共同实现作为总体的社会正义的分工合作当中。亚里士多德在分析矫正正义时其实就暗示了它与分配正义的一般关系：“如果交易中既没有增加又没有减少，还是自己原有的那么多，人们就说是应得的，既没有得也没有失。”[8]换言之，分配正义决定了人们“应得”的多寡，而矫正正义就是要恢复人们原有的应得份额。鉴于矫正正义与分配正义之间的密切关联，不考虑分配正义而凭空讨论矫正正义是十分荒诞的。因为，如果没有分配正义事先确定一个“应得”的标准，就无法确定“谁的所得少于应得”和“谁的所得多于应得”，矫正正义也就无从谈起。分配正义虽然并不直接表现在侵权赔偿关系当中，但其像幽灵一般潜藏在侵权法制度的背后。或者说，矫正正义所显现的每一个侵权法制度最终都是为了实现侵权法背后的分配正义理念。法律是实现社会控制的手段[9]，具体而言，侵权法则是损害风险的分配手段。侵权法的任务就是要确定将哪些风险分配给行为人，并将其余风险留给受害人——以实现权利保护和行为自由的平衡。从这一角度来看，分配正义是侵权法王国中的权利保护与行为自由的平衡者(或风险分配者)，而矫正正义不过是其意志的执行者或守卫者。

在古代侵权法当中，风险分配通常依据的是一种直观的标准：直接加害人应当为其造成的损失负责——不论其主观上是否存在过错，其余损害均被视为受害人的不幸。这具体反映在古代侵权法中即是结果责任原则，以及与之相关的宿命论观点。由于社会情境的变迁和法律制度的发展，近代侵权法所依据的分配正义观念开始发生了变化。自西方世界进入自由资本主义阶段以后，法律政策更倾向于保障人的行为自由，以激励人们积极从事社会交往活动。在此情况下，结果责任所体现的风险分配理念已不合时宜，因而改采过错责任原则。从风险分配的角度看，过错责任的实质是更多的损害风险留给受害人，以免行为人动辄得咎，阻碍社会活动。此外，过错责任在发展过程中还有多次的微调，如从主观过错到客观过错、在某些场合实行过错推定原则等，都反映了侵权法背后的风险分配政策在逐渐调整。这些政策和制度调整的最终目的就是要实现特定社会条件下权利保护与行为自由的平衡。当人类社会在20世纪以后进入风险社会以后，依照过错责任标准进行风险的分配再次显得过于陈旧，权利保护与行为自由在过错责任条件下已经失衡，显然有必要将更多的风险分配给行为人。

分配正义在侵权法当中处于一个更高、更抽象的层面，它潜在地隐藏于侵权法制度背后，而且其理念又随着社会发展不断发生变化，它在侵权中的实际作用确实不容易把握。此外，由于人们长期以来对分配正义与矫正正义一般关系的割裂，使得分配正义在侵权法中的作用更加不明显。

(三)无过错责任的正义基础：矫正正义还是分配正义

从原始的复仇机制到古代侵权法，再到近代过错责任的确立，侵权法所处的外部环境一直处于持续的变动之中，作为侵权法基础的矫正正义所依赖的分配正义理念也是变化着的，但矫正正义作为侵权法的建构基础的基本信念却从未动摇。然而，自20世纪以后现代风险社会形态在全球渐次形成，各国侵权法相继采纳无过错责任(严格责任、危险责任)，人们对矫正正义作为侵权法建构基础的确信开始松动。人们将现代侵权法的救济对象分为两类：“不法”和“不幸”，并认为“过错责任是要救济‘不法’的，属于矫正正义的范畴，而危险责任是要分配‘不幸’的，属于分配正义的范畴。”[10]许多学者认为，自20世纪以来，侵权法承载了越来越多的社会福利功能[11]，现代侵权法的社会目标已不仅局限于矫正正义，还努力与其他制度共同致力于分配正义的社会目标；现代侵权法的建构基础面临着从矫正正义到分配正义的“转向”。

20世纪以来，尤其是二战以后，整个世界的政治经济格局、社会思潮和法律观念等都产生了巨大的变化。这些外部环境的变化的确对传统侵权法的理念、原理和制度等产生了重大的冲击。但是，现代侵权法诸多方面的变化是否已然造成其建构基础从矫正正义向分配正义的转向，这一问题关涉侵权法立论之根本。问题的焦点主要集中在对现代侵权法中的无过错责任的正当性解释方面，即无过错责任的基础究竟是分配正义还是依旧是矫正正义。

王泽鉴先生将危险责任(及其体现了分配正义)的理由概括为四点：(1)责任人制造了危险来源；(2)责任人比受害人更能控制这种危险；(3)责任人从危险行为中获得了利益；(4)责任人(尤指企业)能够通过价格机制和责任保险来分散损失[5]。在危险责任当中，责任人制造了危险(理由1)并能更好地控制危险(理由2)确实不假，但较传统侵权法中的结果责任和过错责任情形，并无实质的不同。在适用结果责任或过错责任的场合，责任人均是受害人的危险来源，更是控制风险的唯一可能的主体。严格来说，前两项理由实际上更适合于结果责任和过错责任。在危险责任场合，责任人虽然是危险行为的施实者，但其真正的危险来源是整个人类理性的局限和科学技术的缺限。危险责任的责任人虽然比受害人更能控制风险，但这些危险也往往是责任人本身无法控制和预见的。理由3的潜在推断是：谁受益，谁担责。从表面上看，危险责任的责任人可以通过危险活动获利，由其承担相应的损害后果理所当然。但是，从更宽泛的视野来看，许多危险活动是现代社会的发展所必须的，也是为社会政策所鼓励的，这类活动对整个社会有益，如航空运输、产品制造等；而结果责任和过错责任基本上是对整个社会有害的。在实践中，危险责任的责任人在主观上通常排斥事故发生，因为危险事故首先损害了其自身的利益；结果责任和过错责任的责任人却往往能通过损害受害人的利益直接获利。因此，理由3 同样不能作为危险责任体现了分配正义的可靠论据。此外，理由4也不具有说服力，价格机制和责任保险的存在说明责任人有途径将危险损害分散，但不能成为危险责任成立的充分理由，更不能对责任人与受害人之间的赔偿关系给出合理的解释。

如果回到亚里士多德以来对正义概念的一般解释，可以发现，将危险责任解释为分配正义的流行观点实际上混淆了矫正正义和分配正义的概念区分，也完全忽略了矫正正义与分配正义的内在关联。社会情境总是不断变化的，不同时代人们的价值取向也有所不同。侵权法归责原则的发展经历了结果责任到过错责任，再到无过错责任的转变，其外部原因在于不同社会情境下的社会价值取向的变化。若从侵权法的内部考察，则是侵权法顺应社会变化对当事人利益平衡关系的动态调整。危险责任当然是反映了20世纪以来的社会价值取向和正义观念变化的，但它属于分配正义观自身的变化，而非侵权法建构基础从矫正正义向分配正义的转变。从过错责任到无过错责任，我们只能说，作为侵权法建构基础的矫正正义的前提——现代社会的分配正义观发生了变化。无过错责任本身并未引起侵权赔偿两极关系的变化(同样涉及加害人与受害人两方当事人)，更不可能影响到矫正正义与分配正义的一般关系。因此，无过错责任本身并未造成现代侵权法正义观的转向，现代侵权法的建构基础仍然是矫正正义。

二、责任保险对侵权法矫正正义的破坏

(一)动摇侵权法矫正正义基础的条件

只要反映在侵权法中的社会关系的基本结构是一种“非正常”的两极关系——加害人与受害人之间的损害关系，矫正正义作为侵权法的建构基础的事实就不会改变。不论是古代的结果责任、近代的过错责任，还是20世纪以后产生的无过错责任，它们所体现的风险分配观念不同，但问题的焦点完全一致：即如何对“非正常”的两极社会关系进行纠正。因此，唯有当侵权法不再将加害人与受害人之间的损害关系作为“非正常”关系，而将其作为一种“正常”关系对待，同时也不再将这种关系仅仅理解为当事人之间两极关系，而是作为一种具有普遍联系的一般社会关系来理解，矫正正义作为侵权法的建构基础才算是真正动摇了。无过错责任本身并未动摇矫正正义基础，但是，在其基础上诞生的现代责任保险制度却具有这种破坏作用。责任保险之所以能动摇侵权法的矫正正义基础有两个重要背景：一方面，在“皮尔逊报告”公布之后，传统侵权法存在的诸多局限已成为全社会的共识[12]；另一方面，现代风险社会中的风险具有明显的现代或后现代特征——技术性、系统性和概率性，以及日益高涨的福利社会诉求，都要求采取一种全新的风险分配和损害赔偿模式。在此背景下产生的责任保险自然有其合理性基础，符合现代社会的新的正义诉求。当然，责任保险也没有完全背弃传统侵权法中的矫正正义观，而是在追求一种符合现代社会条件的正义目标同时，尽可能重构被其解构了的矫正正义。但是，责任保险不可能完美地同时实现这两个目标，难免顾此失彼。

(二)责任保险对损害的观念修正

在此之前，“‘事故’在法律上被认为是行为者与受害者之间发生的一种独特的非常规事件”[13]。无论这些事件属于“不法事件”或“不幸事件”——具体属于哪一种在很大程度上取决于立法者所执行的社会政策，它们在侵权法视野中都属于“非正常”事件。侵权法的目标就是要通过责令一方对另一方承担赔偿责任使其恢复正常。然而，责任保险改变了人们对这类事件性质的一般看法。同其他保险一样，责任保险以概率理论和大数法则为基本原理。依据概率理论，“通过将足够多的大量同质危险单位集中在一起，保险人能够将集合体作为一个整体进行预测”[14]。相对于个体而言，损害事件是一种偶然事件，属于生活的非正常状态。但是，将特定群体中的偶然事件归总起来进行概率分析，它们是有规律的事件。依据大数法则，对某类随机事件的观察范围越广，所观察到的事件发生频率就越接近真实。如此，原本对于单个个体的不确定性损害事件在保险原理中就表现为特定群体中的必然事件。概率理论和大数法则使人们相信，损害事件乃是反复行为产生的可预测的确定性结果。于是，损害事件就不再属于需要“矫正”的“非正常”事件，而是需要对其不利结果进行“分配”的“正常”事件。

(三)责任保险对侵权关系的超越

在个案层面上，责任保险是一种风险转移机制。侵权责任人可以通过支付较小额度的、确定的代价将较大额度的、不确定的侵权赔偿责任转嫁给保险人，从而突破了原来的侵权责任关系。侵权赔偿的双方关系变成了侵权人、受害人和保险人构成的三方关系。在社会层面上，责任保险又是一种风险集中和分散机制。保险人将各种潜在的损害风险集中起来，并通过保险机制将其最终分散给所有投保的潜在责任人。保险人向特定受害人支付的保险赔偿金实际上来源于所有投保的潜在责任人。因此，在责任保险的范围内，侵权赔偿中“个别加害人对个别受害人”的两极关系演变为“所有潜在加害人对所有受害者”的集合关系。责任保险机制让所有潜在加害人集中起来，共同承担所有受害者的损失。责任保险越发达，这一特征就越明显。“面临同质危险的标的集合得越多，根据大数法则，危险事故发生的预期概率与实际之间的偏差就越小，保险组织对损失的估计就越准确，保险的财务稳定性就越强。这要求保险人要尽可能多地收集经验数据和集合尽可能多的被保险人，扩大承保规模。”[15]责任保险的这种风险集中和分散的机制本身又决定了它具有强烈的扩张冲动。风险分配的参与者越广，责任保险就愈加疏远了侵权赔偿的两极关系而背离矫正正义的要求。

三、责任保险对侵权法矫正正义的修补

(一)矫正正义的分解：补偿正义与报复正义

通过责令加害人向受害人赔偿以恢复当事人之间被破坏的平衡关系，即是侵权法的矫正正义的体现。若将侵权赔偿关系分解为两部分：一为受害人的赔偿利益，另一为加害人的赔偿责任，那么，侵权赔偿所体现的矫正正义也可以相应地分为两种：一为对受害人的“补偿正义(compensatory justice)”，另一为对加害人的“报复正义(retributive justice)”。在侵权赔偿关系中，基于受害人与加害人的两极关系，受害人的赔偿利益与加害人的赔偿责任具有直接的对应关系，二者互为条件，不可分割。人们之所以认为侵权赔偿体现的是矫正正义，而非补偿正义和报复正义的简单相加，原因也在于此。但是，如果不严格地将其限定于两极关系之内，也可以认为矫正正义包括了补偿正义和报复正义两部分[16]。责任保险的介入虽然打破了侵权赔偿的两极结构并使得损害事件“正常化”，从而动摇了侵权法的矫正正义基础，但是，责任保险的某些功能目的和运作机制却在不同程度上满足了补偿正义和报复正义的要求。在这一意义上，责任保险对被其破坏的侵权法的矫正正义实际上又有一定的修补作用。

(二)责任保险对补偿正义的强化

在侵权赔偿当中，“受害人损失的补偿比例具有很大的弹性，与其受到伤害的程度很不成比例。一些受到严重伤害的受害人获得的赔偿甚少，而另一些受到轻微伤害的受害人所获得的赔偿又往往超出其支付的成本”[17]。受害人获得的赔偿不足和索赔成本过高一直是困扰侵权法的难题，但另一方面，司法上试图提高受害人赔偿水平的努力却又受到某些学者的严重质疑。阿蒂亚教授就曾指出，“几乎在每一个案件中，法律的延伸总是有利于原告，或者通过增加判给的赔偿的数量，或者通过提高赔偿标准。……有许多不应该得到赔偿的人得到赔偿，而且赔偿额度很高，而且不应该支付赔偿的人支付了赔偿……”[18]。尽管阿蒂亚教授的批评极具反思性，但他似乎并没有特别注意到问题之根本并不在于受害人获得的赔偿真正过高，而在于受害人的赔偿水平需受制于侵权赔偿的两极关系。依照矫正正义，理应给予受害人充分、完全的赔偿；只要不超出其实际损失范围(包括精神损害)，根本不存在赔偿额度过高一说。真正的问题的是：现代侵权法强令行为人承担赔偿责任并非完全基于其道德上的可责难性(甚至包括某些适用过错责任的情形)，而是为了执行当前社会条件下的风险分配政策。既然如此，也就没有绝对的理由令行为人充分、完全地赔偿受害人的损失。然而，在行为人可以通过责任保险分散损失的条件下，提高对受害人的补偿水平就不会过于加大其经济负担——至少相对于没有责任保险时是如此。因此，责任保险的存在不仅在实质上强化了对受害人的补偿，而且为进一步提高受害人的补偿水平提供了合理性支持。

(三)经验费率对报复正义的模仿

责任保险虽然免除了被保险人的侵权赔偿责任，但为了避免道德风险，许多责任保险都采纳了对被保险人行为具有“反制”作用的经验费率制。经验费率在一定程度上模仿了“报复正义”。责任保险中对被保险人的行为具有“反制”作用的制度不仅经验费率一项，还有如赔偿限额、免赔额、不保风险、代位权等，但这些制度实质上是对责任保险适用范围的限制，而非基于责任保险自身的机制。通过经验费率制将保险费与被保险人的风险程度相关联，可以促使被保险人自觉降低行为风险和损害后果。在经验费率条件下，风险程度较高、所致损害超过平均水平的被保险人需要相应地支付较高的保险费，就对该被保险人产生了一种“报复”作用。不过，经验费率的这种“报复”作用只是一种技术运用的结果，本身不具有任何道德责难的意思。责任保险是一种特殊商品，经验费率制只是一种市场定价机制。需要支付较高保险费的投保人与那些希望通过支付较高费用来获得更好商品的一般购买者无异。由于责任保险的基本运行机制在于分散风险，经验费率不可能完全与被保险人的风险水平一致，所以经验费率对被保险人的“报复”效果有限。经验费率制始终处于预防道德风险与提高分散风险程度的两难选择之中：欲提高道德风险的预防水平，必须提高保险费的个别化程度(倾向绝对经验费率)，风险就会集中；反之，欲提高风险分散的水平，必须降低保险费的个别化程度(倾向绝对平均费率或固定费率)，道德风险就高。此外，经验费率的调整在被保险人的实际行动之后，也令其“报复”效果大打折扣。

(四)修补的不完全性

综上，责任保险对矫正正义的两个方面(补偿正义和报复正义)具有修补作用，但对这两方面的实际作用并不均衡，这也体现了责任保险对侵权法的积极作用和消极作用。积极作用就是责任保险强化了对受害人的补偿正义，而消极作用就是它降低了对加害人的报复正义。那么，这是否意味着责任保险的积极作用和消极作用可以相互抵消？责任保险对侵权法的矫正正义基础并无根本性影响？答案是否定的。一者，补偿正义和报复正义针对的是不同主体，它们之间不具有可抵消性。更何况责任保险只能提供经济的补偿，不可能真正补偿受害人生命、健康的损失，补偿在人身损害场合永远不充分。二者，责任保险对矫正正义的修补是零碎的，它可以分别地对补偿正义和报复正义进行修补，甚至可以强化侵权赔偿的补偿水平，但它无法重建补偿正义与报复正义之间的有机联系。一旦侵权赔偿的两极关系被责任保险打破，矫正正义就被永久肢解为补偿正义和报复正义两块，矫正正义所依据的“一个人应当为其行为后果负责”的道德判断就不复存在。

四、责任保险与风险分配正义的实现

(一)现代社会中的风险分配正义

分配正义不仅涉及利益的分配，也涉及不利益的分配。亚里士多德曾提出，“不公正的人所取的东西并不总是过多。对于真正坏的东西，他就只取较少的一份”[8]。所谓“坏的东西”就是指对某种不利的事物，包括损害风险。从风险的角度讲，分配正义就是依照一定的标准将风险造成的损害合理地分配给相应的主体。分配正义在某种意义上是一个框架概念——这个概念的基本结构不会变化，但不同时代、不同社会、不同学者所赋予它的内容和意义却可能不一样。分配正义与社会政策相关，从特定的社会政策中可以推断出该社会的分配正义取向；具体的分配原则总是在社会发展的过程中呈动态变化。在20世纪以前，社会风险以自然力和人的过错原因为主，损害事件的发生也是零星的，将不利的损害后果分配给加害人承担合情合理。但自从进入风险社会以后，大多数社会风险属于生产计划中的必要成本，依照贝克的说法，“它们是工业化的一种大规模产品”[19]。现代社会的风险分配正义的任务就是要建立一种社会性的机制来应对这种系统性的社会风险。在此方面，罗尔斯的正义论才最切合现代社会的分配正义的政策走向。在罗尔斯的理论中，“最广泛的平等自由原则”(第一个正义原则)是基础，而“最少受惠者原则”(第二个正义原则)才是其重点。罗尔斯提出，现代社会的一般正义观念是：“所有的社会的基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”[20]罗尔斯的这些论述也同样适合于风险分配的领域。从现实角度来看，与其说罗尔斯提出了某种符合现代社会需要的正义理论，还不如说他恰好对现代社会的分配正义观的未来走向作出了正确的总结。

(二)侵权法对风险分配的局限

侵权法在现代风险分配正义的走向中率先走出了一步，让社会风险向具有较强抵御能力的主体集中以保护社会弱者，追求“最少受惠者原则”目标。现代侵权法通过无过错责任和疫学因果关系等制度改革将损害风险更多地分配给风险抵御能力较强的主体——通常也是风险的制造者，如企业、机动车主等，就是对这一总体趋势作出的回应。但是，由于侵权赔偿结构的自身局限，侵权法不可能完全实现这一正义目标。在没有责任保险的情况下，分配正义在损害赔偿领域的最终实现必须依赖侵权法的矫正正义的结构和功能。侵权赔偿关系是特定当事人之间的两极关系，如果将这种关系扩展至社会层面，就表现为两类社会群体之间的风险分配关系——即分配正义问题。在传统侵权法的框架内，分配正义就是如何在行为人和潜在受害人两极之间进行社会风险分配。彼得·凯恩也认为，“从受侵权法保护的利益的‘所有者’的角度看，能够追究他人侵权责任本身就是一项有价值的资源，而从以某种方式侵犯了他人利益的人的角度看，免于承担侵权责任则是一项有价值的资源。通过侵权责任发生器的创设，法院和国会实现了对有价值的资源的分配”[21]。由于侵权法对分配正义的实现须依赖矫正正义的结构和功能，就必然受到后者局限的限制。在矫正正义的两极关系当中，侵权赔偿的实质是将受害人的损失转移给责任人。侵权法对分配正义的实现就会受到该损失转移过程的种种条件的限制。其一，通过侵权赔偿实现分配正义要受到责任人的经济能力的限制。风险(不利益)分配与利益分配的显著不同在于：前者的最终实现取决于承担者的负担能力，而后者不存在此问题。如果责任人的经济能力有限，侵权法无法实现其矫正正义，也就无法最终实现分配正义。在产品责任、工伤事故等案件中，侵权法趋向于将风险分配给实力相对雄厚的企业主体，但是，单个企业的实力也十分有限，不足以抵御整个社会的系统性风险。加之社会政策也必须顾及人的行动自由，将风险向部分主体集中的合理性就会减弱。各国侵权法在采纳危险责任的同时又严格限制其适用范围，就是很好的例证。其二，侵权责任的认定通常采取的是客观标准，将损害风险分配给谁有时候纯属“道德运气”[22]。在结果责任和危险责任场合，无论行为人如何努力以避免损害的发生，甚至该行为本身是对社会有益的，都要由其承担行为风险。这就很难说这类侵权赔偿真正符合正义的精神。即使在过错责任场合，通常采用的也是所谓“理性人”的客观标准，承担风险后果的并不一定是真正有过错之人，而不过是一些“坏运气”的人。其三，由于因果联系的普遍性和复杂性，因果关系问题是侵权法上的一个永久难题[23]。受因果关系条件的影响，侵权法很难准确地将损害风险分配给应得之人。总体上，侵权赔偿中的事实发现是一个“可能性”而非“确定性”问题[24]，这种不确定性对侵权法落实矫正正义并最终实现风险分配正义构成严重障碍。归根结底，造成侵权法不能充分实现风险分配正义的根本原因在于：侵权法所依赖的矫正正义的两极结构决定了损害只能在特定的受害人和行为人之间进行分配，难以适应现代社会条件下的系统性风险特征。

(三)责任保险对风险分配正义的促进

在现代侵权法制度和理念调整的基础上——从过错责任到无过错责任是最关键的一环，责任保险在实现现代风险分配正义的道路上又迈出了一步。一方面，责任保险在损害赔偿方面更有利于“最少受惠者原则”的实现——当然在减少风险方面，责任保险又可能违背了这一原则。责任保险机制为受害人的赔偿提供了一个“深口袋”，令受害人的赔偿更有保障。同时，由于责任人能够方便地转移风险，责任保险也减轻了将更多风险集中于企业、机动车主等的阻力，强化了向受害人提供更充分赔偿的趋势。另一方面，责任保险也兼顾了“最广泛的自由平等原则”，克服了侵权赔偿顾此失彼的缺陷。在受害人与加害人的两极关系内，通过侵权赔偿制度的调整将社会风险集中于企业、机动车主等“风险制造者”具有一定的合理性。但是，如果跳出这一狭窄的两极关系，从更广宽的社会背景来看待问题，这些“风险制造者”本身也是现代系统化风险的“受害者”。尤其对于那些从事具有高度危险的但又是现代社会所必须的活动的主体，将全部风险行为的不利后果分配给他们并不全然公正，也不利于社会本身的发展。因此，允许这些责任主体通过责任保险将这些分配给他们的风险进一步分散，能够在保障“最少受惠者”利益的基础上保证他们的最大自由——而这正是“最广泛的自由平等原则”的要求。当然，对责任保险的前述作用的评价不可与侵权法的风险分配机制割裂开来。侵权责任是责任保险的逻辑起点。只有侵权法事先合理地将损失或责任分配给某一方，责任保险才能进一步发挥其作用。责任保险能够取得成功的前提在于现代侵权法预先采取了无过错责任原则并放松了因果关系条件，将损害风险事先集中于适合投保责任保险的行为主体(企业、医师、机动车主等)。假如侵权法的风险分配政策刚好与之相反——将损害风险更多地集中于受害人，那么，现代社会的保险赔偿机制就会朝着阿蒂亚教授所坚持的第一方保险方向发展[25]。

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责任编辑：李富民

The Influence of Liability Insurance on the Justice Basis of Tort Law

YeYanxi

(DonfangCollege,ZhejiangUniversityofFinance&Economics,HainingZhejiang314408)

Corrective justice is the theoretical basis of tort law,while distributive justice is the basis of corrective justice.The rising up No-fault liability of since modern times has not destabilized the corrective justice basis of tort law,but only the conception of distributive justice behind the tort law has changed.In fact,what has real influence on the justice basis of tort law is liability insurance.Liability insurance has not only surpassed the bipolar relationship of tort compensation,but also changed an “abnormal incident” which needs to be “corrected” into a “normal thing” which bad results have to be “distributed”.This made a real destabilization of the corrective justice basis of tort law.However,liability insurance repaired the corrective justice basis to some extent through intensifying the “compensatory justice” and imitating the “retributive justice”.Otherwise,liability insurance has promoted the distributive justice of risks in the modern society.

liability insurance;tort law;no-fault liability;corrective justice;distributive justice

2016-11-06 基金项目：本文系作者主持的教育部人文社会科学研究青年基金项目(项目编号：15YJC820070)和杭州市哲学社会科学规划课题的阶段性研究成果(项目编号：M15JC076)。

叶延玺，男，浙江财经大学东方学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学。

D923.7

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2095-3275(2017)03-0092-08