不作为犯“先行行为”中的犯罪行为分析

刘雅琳

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100000)

不作为犯“先行行为”中的犯罪行为分析

刘雅琳

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100000)

“先行行为”是不作为犯作为义务产生的根据之一，然而对于犯罪行为能否成立先行行为这一问题却有很大争议，理论界主要存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。在对这一理论争议进行梳理的基础上，分析三种观点的特点及合理性，进一步指出不作为犯“先行行为”中犯罪行为的成立条件及范围。明确提出无论是故意犯罪还是过失犯罪，在先前的犯罪行为与之后的不作为行为侵害法益不同时，犯罪行为才可以成立先行行为的观点。

先行行为；不作为犯；犯罪行为；条件；范围

先行行为是指出现于刑法予以规制的法益侵害行为之前的行为。由于法律层面并未明文规定先行行为，因而其范围饱受争议，而犯罪行为能否成立先行行为一直是争议中最为激烈的一点。笔者认为，不排除犯罪行为成立先行行为的可能，但应对其成立的条件及其成立范围加以限定，把握好刑法进行规制的尺度，从而与刑法谦抑性的理念相吻合。

一、犯罪行为能否成为先行行为的理论争议及分析

(一)犯罪行为能否成为先行行为之理论争议

1.肯定说之观点

高铭暄认为：“既然违法行为都可以是先行行为，那么否定犯罪行为是先行行为于情理不合也不利于司法实践。”[1]陈兴良根据牵连犯理论来论证这一观点：“只要足以产生某种危险就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。在先行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。”[2]这也准确表达了肯定说的主要立场。

2.否定说之观点

否定说观点众多，具有代表性的是基于刑法禁止重复评价原则进行论证的观点。该观点认为，犯罪行为的行为与结果在刑法上都是无价值的行为，刑法对于犯罪行为已经给与了否定评价，犯罪行为包含的危险状态是犯罪行为构成要件的组成部分，已经不再具备客观中立的性质[3]。因此，为了避免二次评价，同时为了防止扩大不作为犯的惩罚范围，应排除犯罪行为为先行行为这一情形。

3.折衷说之观点

提出这一观点的是曾经对这一争论持否定说的张明楷，他在此前研究的基础上，进一步指出：“在《刑法》就某种犯罪行为没有规定结果加重犯也没有规定发生严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。”[4]157这便形成了一定条件与范围下的折衷观点。

(二)争论观点的合理性分析

1.关于肯定说欠缺合理性的分析

肯定说认为相对于违法行为，犯罪行为的社会危害性更大，前者可以为先行行为，那么犯罪行为自然也可以作为先行行为。这一论证的缺陷是：首先，其并没有认识到两种行为的性质和范围所存在的巨大差别；其次，根据牵连犯理论进行分析欠缺逻辑上的严密性，因为无论是先行行为还是之后的不作为行为都不能排除主观状态是过失的可能，即使两者的主观状态都是故意的，这两个行为之间也并不一定符合牵连犯的理论。

2.关于否定说欠缺合理性的分析

第一，否定说没有正确理解刑法禁止重复评价原则。《刑法》禁止重复评价原则指的是在定罪量刑过程中禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价[5]。在犯罪行为为先行行为的情境下，并没有违背这一原则。《刑法》对先行行为构成的犯罪进行评价时，评价的是先行行为本身，而对不作为犯罪评价的是行为人能够履行作为义务却不作为的行为，对两者评价的对象明显是不同的。

第二，否定说没有正确认识先行行为的客观中立性质。否定说认为犯罪行为已经被刑法规范否定评价过，不再具备客观中立的性质。但是犯罪行为作为先行行为没有违反刑法禁止重复评价原则，因为在产生作为义务的根据层面，犯罪行为仅被作为一种导致刑法所保护的法益处于危险状态的事实来看待[6]。因此，先行行为的性质并不受犯罪行为本身性质的影响，其性质仍然视为客观中立。

3.关于折衷说合理性的分析

首先，折衷说观点基本符合罪责刑相适应原则。折衷说立足于《刑法》配置的罪种，综合考虑是否成立结果加重犯以及是否转化为其他重罪的情形，直接体现了罪责刑相适应原则，能够更好地实现刑罚的目的。

其次，折衷说观点更加符合期待可能性理论。徐成磊认为，根据期待可能性理论，要求故意犯罪的行为人在危险状态出现后积极作为防止结果的发生是强人所难，而要求过失行为人事后防止结果发生是合情合理的[7]。

然而利用期待可能性理论来分析故意犯罪与过失犯罪成立先行行为的可能性并不适用于所有场合，在先后两个行为侵害法益不同的场合，此种观点就显现出其不合理性。如张明楷所列举的例证，“行为人非法采伐珍贵树木，树木倒时砸到了他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果但仍未予以救助。”[4]157从该案例分析可知，先行行为与不作为行为的主观心理状态都是故意，前后两个行为侵害的法益不同，此时要求行为人对故意犯罪行为导致的危险状态负有救助义务是符合期待可能性理论的。综上，折衷说的观点明确指出了在先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态时，行为人才负有救助义务。因此，折衷说的观点考虑到了侵害法益的情况，是符合期待可能性理论的。

二、不作为犯先行行为中的犯罪行为条件分析

为了避免处罚范围过大，限定犯罪行为作为先行行为的条件尤为重要，须符合以下几方面的条件：

(一)原则性条件

1.不违背刑法禁止重复评价原则

《刑法》对某一犯罪行为是否规定了结果加重犯。《刑法》中有很多关于结果加重犯的规定，例如《刑法》第二百三十四条规定了故意伤害罪的加重结果，针对这一加重结果规定了“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑幅度，此时按照《刑法》关于这一条结果加重犯的规定量刑是能够做到罪责刑相适应的。同样，《刑法》第二百三十六条、第一百二十一条、第二百六十三条等条文都属于此类情况，在这种条件下，便无需再成立不作为犯罪。

《刑法》对某一犯罪行为是否规定了成立转化犯。在《刑法》规定了某种情形成立转化犯的前提下，若再另成立不作为犯罪，则有违刑法禁止重复评价原则，同时不能体现罪刑均衡这一理念。例如，《刑法》对于刑讯逼供、暴力取证规定了在一定情形下转化为故意伤害罪、故意杀人罪，类似情形还有《刑法》第二百三十八条第二款、第二百四十八条、第二百九十二条等等。在此种条件下，按照转化后的重罪定罪量刑即可，再另行成立不作为犯罪会有违罪刑相适应原则。

急迫危险是否被前罪的犯罪构成所用尽。借助犯罪构成理论有助于区分此罪与彼罪，若行为人的先行行为造成的风险已经超出前罪的规制范围，无法被前罪的犯罪构成所容纳，那么对于这种“剩余”风险，行为人必须履行救助义务以避免损害结果的发生，否则就成立另一种犯罪。所以在存在“剩余”的危险时，急迫的危险并不能被前罪的犯罪构成所包含，此时行为人就负有救助义务。

2.不违背刑法禁止评价不足原则

不充分评价与重复评价是定罪过程中需要避免的两大问题，《刑法》禁止重复评价原则主要是立足于刑法配置的罪种来约束评价不公的行为。评价不足这一问题主要存在于行为人因过失造成加重结果的情形中，暴力干涉婚姻自由罪就是刑法评价不足的体现。《刑法》对该罪规定了“致使被害人死亡”这一加重结果，但却只规定了“2年以上7年以下的有期徒刑”。行为人暴力干涉婚姻自由，在出现致人重伤这一危险状态时不予救助致人死亡，此时行为人主观方面已转化为剥夺他人生命的故意，同时客观上并没有履行救助义务，理应另成立故意伤人罪。此类情形发生时行为人承担不作为的刑事责任，是避免《刑法》评价不足的体现。

(二)基础性条件

犯罪行为在不违背禁止重复评价与禁止评价不足两大原则之外，仍需严格遵循先行行为本身成立的条件。

1.先行行为必须是行为人本人的行为

关于先行行为是否必须限于行为人本人的行为这个问题，理论界存在较大争议。而目前理论界较为认可的观点是先行行为只限自己实施的行为，并不包括本人以外第三人的行为。笔者在理论界通说观点的基础上，分别分析单独犯罪和共同犯罪中“本人”的含义。

在单独犯罪的情形下，实施犯罪行为之人即是“本人”。在共同犯罪中“本人”含义的界定需要考虑共同犯罪行为人行为的现实危险性。实行行为直接对《刑法》所保护的法益造成侵害，其危险具有现实性、紧迫性，从形式和实质两方面分析都是符合犯罪构成要件的行为，因此《刑法》分则是对实行行为进行的规制。而组织行为、教唆行为、帮助行为虽也能够导致《刑法》所保护的法益受到侵害的危险，但是这个“危险”并不具备现实性，而先行行为导致的危险必须具备现实性这一特征，因此其本身就不可能成立先行行为，自然“本人”就不能指组织犯、教唆犯和帮助犯，而只能是实行犯[8]。

2.必须有足以侵害他人法益的危险状态存在

先行行为导致的危险需要同时具有以下三种特性：首先，该危险必须是《刑法》所不能容忍之危险，是可以作为犯罪构成要件结果的危险。若该危险并未被法律禁止，则导致该危险出现的行为必定不是先行行为；其次，危险必须具备现实性，如果该危险的出现具有不确定性，则行为人不需为该种危险负有作为义务；最后，这种危险状态必须具备客观中立性。它不同于犯罪结果意义上的危险状态，它是一种行为事实，未经《刑法》之否定评价。

3.先行行为与危险状态之间具有直接因果关系

“直接”二字是指这种危险状态是由先行行为直接导致的，其出现由于先行行为的存在而具有必然性。若是在介入因素的作用下促成了危害结果的出现，则此时先行行为与危险状态之间并不具备因果关系的直接性，行为人并不需要履行作为义务。

(三)限制性条件

犯罪行为成立先行行为必须同时满足以上三个基础性条件：犯罪行为必需是行为人自己实施的，犯罪行为导致了不同于犯罪结果意义上的危险状态的出现，犯罪行为与危险状态之间具有直接因果关系。除此之外，还需满足以下两个限制性条件：

1.行为人救助的期待可能性

法不强人所难，应以行为人自身为标准来判断行为人在危险出现时是否可以适法地实施救助行为，这要求做到具体情况具体分析。如果在当时的情况下，行为人所处于的境地、所拥有的条件并不具备救助的可能性，那么对自己的先行行为造成的危险状态则无需承担责任，不必履行救助义务，否则有法强人所难之嫌，在实践中采用行为人标准来客观中立的判断是符合法理与情理的。

2.行为人救助的排他性

行为人对于实施先前犯罪行为导致的被害法益具备救助的排他性是限制性条件之一。行为人实施的先行行为造成的危险状态能够排他性的支配实害结果发生的因果进程，因而危险状态具有导致实害结果发生的较高可能性[9]，此种情形下行为人救助的排他性成立。例如，行为人交通肇事后为了逃避法律的制裁将被害人抛弃在荒郊野岭，后逃之夭夭，使得被害人获得救助的机会大大减小。此时危害结果的趋向走势直接受制于行为人的选择，被害人完全依赖行为人的救助，行为人若置之不理，则交通肇事行为成立先行行为。

三、不作为犯先行行为中犯罪行为的范围分析

如何对犯罪行为成立先行行为的范围进行正确的分析，笔者采取的思路是对先前的犯罪行为进行故意犯罪与过失犯罪两种情况分类探讨，同时结合先行行为与之后的不作为侵害法益是否相同来进行综合的分析。在《刑法》对某些犯罪规定有结果加重犯或成立其他重罪时，可以直接适用《刑法》的规定。在排除结果加重犯或其他重罪的情况下，对不作为犯先行行为中的犯罪行为加以论述，具体有以下两大类八种情况。

(一)行为人实施故意犯罪行为的场合

1.行为人对危险状态故意不作为并且前后行为侵害相同法益

在此种情境中，危险结果的发生恰恰是行为人实施先前犯罪行为所意欲达到的，并没有超出行为人的预期范围。为完成最终犯罪所实施的故意行为可以当作是行为人所使用的方法与手段，《刑法》不需再予以评价，行为人并不承担作为义务。例如，A蓄谋已久想要杀掉B，诱使B到一个陌生又十分危险的境地后自己匆忙离开。从表面来分析，A的带领行为似乎成立先行行为，因为正是这一先行行为致使B处于十分危险的状态。但实质上带领行为只是实现杀人这一目的的手段行为，只成立一个作为犯罪。因此，在这种情况下，行为人不负有救助的作为义务。

2.行为人对危险状态故意不作为并且前后行为侵害不同法益

由于侵害法益不同，不作为行为不能被前罪的犯罪构成所包含，此时《刑法》对后出现的不作为行为单独进行评价就显得尤为重要。正如前文所讨论的滥伐林木的案例，行为人砸伤被害人带来的危险是一种“剩余”的危险，已经无法被滥伐林木罪的犯罪构成所用尽，在这类似的情况下，行为人对自己造成的危险置之不理就另成立不作为犯罪，此时的犯罪行为就能够成立先行行为。

3.行为人对危险状态过失不作为并且前后行为侵害相同法益

在符合此前提的情形中，由于后续的过失不作为行为是先前故意犯罪行为的合理延伸，可以直接按照前罪行为处罚，先前的犯罪行为不成立先行行为。

4.行为人对危险状态过失不作为并且前后行为侵害不同法益

在前述例子中，假如行为人造成被害人死亡这一严重后果是出于自己的过失心理，那么此时被害人死亡这一严重后果尽管并不是行为人所期待发生的，但是基于前后行为侵害法益的不同，无论按照哪一个犯罪构成并不能将行为人的整个犯罪行为全面进行评价，因此行为人是同时成立滥伐林木罪和过失致人死亡罪。在这种情况下，犯罪行为成立先行行为也是可能的。

(二)行为人实施过失犯罪行为的场合

1.行为人对危险状态故意不作为并且前后行为侵害相同法益

例如，行为人在打猎的过程中不幸打伤了他人，之后发现被害人恰巧与自己有仇，所以并没有施救，导致被害人因为没有得到及时救助失血过多而死亡。在此例中前后行为侵害的是同一法益，只是侵害轻重程度有所不同，行为人主观认识范围包含了被害人死亡这一危险结果的发生。因此，按照侵害法益较重的犯罪直接进行处罚是符合罪刑相适应原则的。

2.行为人对危险状态故意不作为并且前后行为侵害不同法益

行为人不小心撞倒一贵重文物，该文物在坠落过程中不幸又将他人砸伤，后行为人发现此人正是自己的仇人，便没有履行救助义务，致使被害人重伤甚至死亡这一严重后果的发生。在这种情况下，前后行为侵害不同的法益，行为人不作为致使被害人重伤甚至死亡这一结果已经超出了过失损毁文物罪这一犯罪构成，先前的犯罪行为此时是符合先行行为的成立条件。

3.行为人对危险状态过失不作为并且前后行为侵害相同法益

在打猎致他人受伤的案例中，若没有对被害人予以救助是因为行为人认为被害人受伤程度较轻并不会有生命危险，由于行为人的错误判断导致被害人死亡这一结果的出现。此时存在着两个过失行为，但不作为行为与之前的行为存在着继续关系，侵害的是同一法益，属于同一个犯罪构成。因此，先前的犯罪行为在这种情形下并不具有成立先行行为的可能性。

4.行为人对危险状态过失不作为并且前后行为侵害不同法益

在上文文物坠落砸伤他人的案例中，行为人同样没有正确认识到被害人受伤的实际情况，而是自认为其不会有生命危险不予及时救助，造成重伤甚至更严重后果的发生。由于前后两种行为侵害法益不同，后一法益受侵害的结果无法被前罪的犯罪构成所包含。因此，在这种情况下犯罪行为同样具有成为先行行为的可能。

通过以上对两大类八种情况的分别分析，在将结果加重犯及成立重罪这一 情况排除后来看，无论先行行为是故意犯罪还是过失犯罪，只要前后两种行为侵害法益不同都可能成立先行行为。因此，从前后行为侵害法益状况入手，分析犯罪行为是否具有成立先行行为的可能性便更加具有可行性。

[1]高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社,1998：119.

[2]陈兴良.刑法哲学(上册)[M].北京：中国政法大学出版社,2009：292.

[3]齐文远,李晓龙.论不作为犯罪中的先行行为[J].法律科学,1999(5):63-64.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2016.

[5]陈兴良.禁止重复性评价研究[J].现代法学,1994(1)：9-10.

[6]高小青.论先行行为可以为犯罪行为[J].江西科技师范学院学报,2009(2)：37-38.

[7]徐成磊.先行行为可以为犯罪行为[J].法商研究，2005(4):26-27.

[8]刘雅琳.论犯罪行为为不作为犯先行行为的条件[J].经营管理者,2015(5):209-210.

[9]魏干，臧爱存.论先行行为[J].云南大学学报(法学版),2004(2)：18-19.

(责任编辑：吴 芳)

AnalysisofCriminalBehavioramongAdvanceBehaviorofNegativeCrime

Liu Yalin

(College of Criminal Justice， China University of Political Science and Law, Beijing 100000,China)

Advance behavior is a judgment basis for act duty of negative crime. Yet there is a big dispute about whether criminal behavior can be viewed as advance behavior in theory circle, embracing mainly three academic opinions: positive theory, negative theory and compromise theory. This paper, which is based on sorting out all of the controversial arguments, aims to analyze the characteristics and rationality of the three views so as to give a further explanation of the establishment conditions and category for criminal behavior. It is clearly advanced that, whether it is intentional crime or negligent crime, criminal behavior can only be viewed as advance behavior when the former criminal behavior and later omission make non-simultaneous damage to legal interests.

advance behavior; negative crime; criminal behavior; condition; category

D914

A

1672-7991(2017)03-0075-05

10.3969/j.issn.1672-7991.2017.03.014

2017-03-15；

2017-04-05

刘雅琳(1995-)，女，山东省威海市人，在读硕士研究生，研究方向为中国刑法。