浅析我国PPP模式中社会资本投资者权益的法律救济

王希鹏

中交隧道工程局有限公司

浅析我国PPP模式中社会资本投资者权益的法律救济

王希鹏

中交隧道工程局有限公司

PPP模式(Public-Private-Partnership)——又称“公私伙伴关系”，是已经经过国内外的实践证明，可以有效解决公共事业尤其是大型基础设施建设事业种种弊端的一种新型融资、经营模式。自2014年以来， PPP模式得到了我国政府的大力倡导和推广，2015年6月1日，国家发改委、财政部等六部委联合出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》正式施行，《基础设施和公用事业特许经营法》的制定也已经提上了立法日程。尽管政府部门对PPP模式倍加推崇，但目前社会资本投资者尤其是民营企业多数仍对PPP模式呈观望态度，究其原因，PPP模式中社会资本投资者权益如何得到法律救济这一问题已经凸显出来，需要加以研究分析。

一、法律救济制度的演进和现状

随着我国的PPP模式实践不断深入开展，针对PPP项目中社会资本投资者的权益适用何种法律救济途径这一问题，学界和实务界中在不同的历史阶段给出了不同的答案，这也体现在了我国的立法演进过程当中，主要包括以下几个阶段：

1.国内立法空白阶段

这一阶段自1984年我国第一个BOT项目沙角B电厂项目启动开始到2004年5月1日《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)施行之前。在此阶段，通过改革开放，我国出现了现代意义上的PPP项目(基本都是BOT项目)，而法学理论界基本上还没有PPP模式的提法，关注的重点也在于BOT模式上，而国内对于社会资本投资者权益保护的法律救济制度基本上也处于一个空白的阶段。

对于外国社会资本投资者而言，在此阶段可以寻求的法律救济途径有以下两种：一是根据《中外合作经营企业法》第二十五条[1]和《中外合资经营企业法》第十四条[2]规定在BOT项目公司设立的协议中设定仲裁条款(前提是BOT项目公司是依照上述两部法律规定的形式设立的)，通过仲裁实现权益救济。二是基于《承认和执行外国仲裁裁决的公约》[3]和《解决国家与他国国民投资争议公约》[4]，在BOT特许经营权协议中设定国际仲裁条款，通过国际仲裁实现权益救济。

对于国内的社会资本投资者而言，在此阶段对于其可以寻求的法律救济途径并没有明确的法律规定，这主要是由于对特许经营权协议的法律性质并没有明确的法律规定所导致的。

2.部门规章、地方性法规阶段

这一阶段自2004年5月1日《市政公用事业特许经营管理办法》施行到2015年5月1日新修改的《行政诉讼法》施行前。在此阶段，虽然我国BOT模式的PPP项目实践和发展已经趋于成熟，但法学理论界对于政府特许经营合同(以及后来的PPP模式)的法律性质依然争论不休，政府特许经营合同究竟是属于民事合同还是行政合同这一问题也没有定论。由于没有形成统一的理论认识和顶层立法，《市政公用事业特许经营管理办法》中回避了对政府特许经营合同争议解决的规定，各个地方政府基于不同的认识在地方性法规中制订了不同的规定，实务中出现了行政复议、行政诉讼与民事诉讼、仲裁适用规则不一，地方性法规相互冲突的局面。

例如：根据《北京市城市基础设施特许经营条例》第三十一条的规定，公私双方可以根据特许经营合同约定的争议解决方式处理合同变更、解除产生的争议[5]，这显然属于民事合同争议解决的范畴；而《深圳市公用事业特许经营条例》则在第五十五条规定特许经营者不履行特许经营合同约定义务的，属于“撤销其特许经营权”的情形，在第五十六条[6]适用了《行政处罚法》的有关规定，针对第五十五条规定了相应的听证程序，并在第五十七条[7]规定了特许经营者可以依法提起行政复议以及行政诉讼。此外，《济南市市政公用行业特许经营试行办法》、《合肥市市政公用事业特许经营实施办法》也都规定了行政复议或提起行政诉讼的争议解决方式。

2014年，在国务院印发了《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》等政策性文件，从官方提出了政府与社会资本合作模式(PPP模式)这一概念之后，财政部及国家发改委各自牵头制定了一系列配套制度，其中都选择了民事诉讼、仲裁作为PPP项目争议的法律救济途径。财政部制定的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》[8]中规定了实施PPP项目过程中发生争议，各方可以根据合同约定依法申请仲裁或提起民事诉讼。国家发改委印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》里亦设定了类似的条款。但由于上述文件只能算作国务院部门制定的规范性文件，从法律效力上讲无法约束地方政府，也不能改变社会资本投资者权益法律救济途径冲突的问题。

3.新行政诉讼法阶段

这一阶段自2015年5月1日新修改的《行政诉讼法》施行后至今。新修改的《行政诉讼法》第十二条中将社会资本投资者针对公共部门(行政机关)提起的政府特许经营合同纠纷纳入到了行政诉讼的受案范围。[9]最高人民法院更是在《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)中将政府特许经营合同直接定性为了行政协议。[10]受到《行政诉讼法》的影响，国家发改委在其牵头制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中也改变了态度，在办法的第五十一条[11]规定了行政复议和行政诉讼的争议解决方式，将社会资本投资者权益的法律救济纳入到了行政纠纷解决机制。

二、当前法律救济制度存在的争议

虽然新修改的《行政诉讼法》将政府特许经营合同(《行政诉讼法》中称为“政府特许经营协议”)争议解决纳入到行政诉讼程序有其自身的理论依据和立法考量，而最高人民法院也根据对《行政诉讼法》的理解在相关司法解释中将政府特许经营合同(政府特许经营协议)定性为行政协议，但笔者对此是非常不认同的，原因如下：

首先，《行政诉讼法》将政府特许经营合同纠纷定性为行政诉讼纠纷的认识是不正确的。笔者认为：PPP模式即公私伙伴关系，是指公共部门与私人部门通过各种制度安排建立的合作伙伴关系；在合作过程中，双方通过建立合理的利益共享及风险分担机制，私人部门将所掌握的资源用于提供公共产品和服务，实现特定的公共部门职能并同时为其带来合理收益，公共部门从而实现公共产品和服务提供效率的提升，并降低其提供公共产品及服务的成本。基于上述对公私伙伴关系的认识，笔者认为公私合作伙伴关系应属于民事法律关系的范畴，或者说是带有一定行政法律关系属性的特殊的民事法律关系，而特许经营作为PPP模式的主要操作模式之一，其合同性质应当属于一种特殊的民事合同，而且赋予政府特许经营合同以民事属性亦符合市场交易的内在规律。梁慧星教授即认为：“其本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同)，即使法律规定强制签约(如粮食定购)，也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”[12]尽管政府特许经营项目具有公益性，但这不意味着政府特许经营项目不具有商业性，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也将公益性和商业性的平衡作为原则之一。[13]政府特许经营项目的物有所值评价审批环节也体现了公共部门实施政府特许经营项目不仅仅是基于公益性考虑，同时亦要考虑项目的经济性；而社会资本投资者作为市场经济的主体，其投资参与政府特许经营项目首先是基于商业目的，实现合理的投资收益是其价值驱动，如不按照市场经济的规律对政府特许经营合同加以定性，很难被社会资本投资者所认同和接受。《行政诉讼法》过分强调政府特许经营合同的行政性和公益性，可能会导致公共部门与私人部门之间的利益失衡，导致行政管制过严而压制社会资本投资者的参与PPP项目的积极性，这将有悖于目前我国政府大力推广运用PPP模式的初衷。因此，笔者认为应当基于民事合同的纠纷解决机制去建立政府特许经营合同的法律救济途径。

其次，最高人民法院在司法解释当中将政府特许经营合同(政府特许经营协议)定性为行政协议没有实体法依据。《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条对行政协议作出了如下定义：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”此种提法应当是来源于德国、法国等大陆法系国家的行政合同理论，且不论当前行政合同的概念在国内法学理论界尚存在较大的争议，此种提法是否正确存有疑问。首先不容忽视的一点就是我国现行法律中并没有对行政合同进行规定，《行政诉讼法》中没有对政府特许经营合同冠以“行政合同”或者“行政协议”的称谓，而始终使用“协议”这一泛化的名称就颇值得玩味。笔者认为《行政诉讼法》中将政府特许经营合同称为“政府特许经营协议”确有将政府特许经营合同与《合同法》中的民事合同区分之意，但正是源自于行政合同实体立法的缺失的现状，《行政诉讼法》作为程序立法也只能在“合同”与“协议”之间的文字表述上做做文章。因此，笔者认为最高人民法院在上述司法解释当中有关行政协议概念的表述应属于越权解释，而且这种没有实体法依据的解释，实在是无源之水、无本之木，会带来一系列法律适用的问题，首当其中的就是行政协议对《合同法》的适用问题，这些都不利于实现政府特许权经营合同纠纷的法律救济。

综上所述，《行政诉讼法》及《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》所确立的行政纠纷解决机制不适合作为PPP项目(政府特许经营项目)合同争议的法律救济途径，应在我国未来的PPP模式专项立法中加以调整，避免出现社会资本投资者权益无法得到有效法律救济的困局。

[1]《中外合作经营企业法》第二十五条第一款规定：“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。”

[2]《中外合资经营企业法》第十四条规定：“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。”

[3]《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)，第六届全国人大常委会第十八次会议于1986年12月2日决定我国加入，中华人民共和国政府于1987年1月22日正式递交加入书，该公约1987年4月22日对中国生效。

[4]《解决国家与他国国民投资争议公约》(To solve the National Convention and his investment disputes betweennations)，中华人民共和国政府代表朱启桢于1990年2月9日在华盛顿签署，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议于1992年7月1日批准加入。

[5]《北京市城市基础设施特许经营条例》第三十一条规定：“特许经营期限内，特许经营协议的任何一方不得擅自变更或者解除原协议。一方认为需要变更或者解除协议的，应当与另一方进行协商。经双方协商一致的，可以变更或者解除协议；协商不一致产生争议的，可以按照协议约定的争议解决方式处理。”

[6]《深圳市公用事业特许经营条例》第五十六条第一款规定：“市政府在做出撤销特许经营权的决定之前，由监管部门告知经营者有要求举行听证的权利。经营者要求举行听证的，监管部门应当组织听证。”

[7]《深圳市公用事业特许经营条例》第五十七条规定：“经营者或者其他行政处罚相对人、利害关系人对市政府和监管部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

[8]财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)第二十八条。

[9]《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项。

[10]《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条。

[11]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

[12]梁慧星：《民法学说判例与立法研究(二)》，中国法制出版社1999年版，第191页。

[13]前引34，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四条第一款第四项。