“强迫他人借钱”行为的罪名认定

余 进 龙

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

“强迫他人借钱”行为的罪名认定

余 进 龙

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

当前，“强迫他人借钱”的行为时有发生。司法机关对此类行为的定性却时见分歧，集中起来主要包括三点争议：借钱行为是否属于强迫交易罪中的“服务”；强迫借钱是否具有非法占有的目的；抢劫罪、敲诈勒索罪与寻衅滋事罪如何区分。单一地运用文理解释方法解决不了上述争议，必须综合运用文理解释、体系解释、目的解释等方法，对问题进行全面分析。

强迫借钱；交易；非法占有

一、问题的提出

案例一：徐某因妻子生病向老乡黄某借钱，黄某手头无钱便让徐某向李某借，并答应由其出面担保，徐某即找李某借钱，但李某称无钱。某晚，黄某得知李某在一朋友家中，便伙同宁某责问李某徐某借钱一事，李某称正在想办法，暂时没钱。黄某听后遂用不锈钢电水壶砸李某的头，并抽打耳光。随后，黄某将李某带至屋外，和宁某对其拳打脚踢。黄某威胁李某十分钟内答复，不然就将其带走。后李某被逼从朋友处借得人民币1.5万圆交给徐某。经鉴定，被害人李某损伤程度为轻微伤。

案例二：李某想在本市某地开个茶餐厅，由于没有资金，便以帮助指导店面装修为名，将孙某带至某招待所，向孙某借款人民币100万圆。遭孙某拒绝后，李某先持刀自残，后挥刀威胁孙某致其左、右手及左肩部等多处受伤(经鉴定为轻伤)。迫于李某的威胁，孙某签署了“合作协议”和“借款合同”，约定李某以其房产做抵押向孙某借款100万圆，按照20%的利率在三年内还本付息，且李某义务代理孙某与北京某公司的纠纷。

案例三：蔡某、赵某与冯某为寻巨款去澳门赌博，以谈业务为由将胡某骗至某酒店，尔后又以外出吃夜宵为由将胡某骗上越野车。冯某驾车驶离酒店，蔡、赵二人各自掏出1支枪，并将胡某铐在车门上。三人威逼胡某，强行向其“借款”2 000万圆，胡某被迫答应，通过其员工将筹集的银行汇票交给蔡某，后者出具了收条。此后，蔡某持承兑的汇票前往澳门赌博，其他人则留下照看被拘禁的胡某。之后，蔡某赢钱而归，将银行承兑的汇票还给胡某并通过转账付给胡某30万圆作为利息，且允许其离开。

案例四：田某伙同他人至常熟市某公司，将陆某强行带至本市某宾馆，采用持仿真手枪、刀等工具及言语威胁的手段，向陆某强行索要人民币100万圆，强迫陆某写下一份人民币100万圆的借款协议。后田某一伙又将陆某带至常熟市某商业银行网点，由他人看守陆某，田某则持陆某的银行卡和密码多次取得现金合计人民币10万圆。随后，田某又将陆某带至常熟市某厂，索得由陆某向顾某所拿的2张面额各为人民币5万圆的常熟农村商业银行承兑汇票。

保护公民财产安全是社会治安防控体系建设的重要内容，生活中“强迫他人借钱”的行为时有发生，但司法机关对此类行为在定性却时见分歧。概括起来，主要有以下几种观点：① “强迫交易罪”说。认为行为人采用暴力、胁迫手段，强迫被害人提供借款服务，情节严重，既侵犯市场经济秩序，又侵犯其人身权利，符合此罪的构成要件；② “民事责任”说。认为行为人只是强行借款，没有以非法占有为目的，被害人手头握有借款凭证，可以通过民事诉讼途径维护自身权益；③ “寻衅滋事罪”说。认为行为人虽然没有非法占有的目的，但以暴力、威胁手段强迫他人提供借款，符合“强拿硬要公私财物且情节严重”的特征。除此之外，“抢劫罪”说和“敲诈勒索罪”说也都有一定的支持者。

上述观点之间的争议集中起来主要是三点： 借钱行为是否属于强迫交易罪中的“服务”；强迫借钱是否具有非法占有的目的；抢劫罪、敲诈勒索罪与寻衅滋事罪如何区分。从解释方法来看，上述观点只是单一地运用文理解释来解决争议。但是，“由于用于具有模糊性、多义性等原因，将文理解释作为解释理由，其说服力总是有限的……文理解释只是诸多解释理由的一种，而不是全部”[1]53。因此，笔者将综合运用文理解释、体系解释、目的解释等刑法解释方法对上述争议逐一展开分析。

二、借钱行为是否为强迫交易罪中的“服务”

考察“强迫他人借钱”的行为是否构成强迫交易罪，核心在于能否将“借钱”解释为“服务”的一种形式①。从文义上看，“服务”一般是指为集体(或他人的利益)或为某种事业而工作。由此，贷款人向借款人提供钱款的行为似乎可以包含在“服务”的范围内。例如，银行等金融机构的业务范围就包括提供借贷款服务，但是个人之间临时的借贷款行为是否也能称为“服务”呢？显然，按照文义解释无法说清“服务”行为及其主体。

根据体系解释，考虑到强迫交易罪中除“服务”行为外，尚有其他四种行为，因此有必要首先结合其他行为，对“服务”进行解释。罪名是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括，反之，当几种犯罪行为统一表现出某种本质或主要特征时，可以用同一罪名进行统摄。通过对比考察，我们可以看到其他四种活动对外都表现出一种商业化特征②，也即可以让外部感知到主体的行为带有业务性或者市场性。对此，也有学者曾指出，商品或服务的提供者应是相对稳定的商品或服务的经营者[2]420。笔者并不认同这样的观点，不能将经营者限定为“相对稳定”，这会不当地缩小行为主体的范围，应从行为本身上进行限定。另外，强迫交易罪位于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”之中，并给“服务”设置了一定的界限，即“强迫”手段所指向的服务必须是能够进入市场进而形成一种商业秩序的行为。因此，银行的借贷款业务之所以是“服务”，关键在于它表现出商业性、市场性的特征，而个人之间临时的借贷款行为因不具有商业性、市场性则应该被排除在“服务”之外。

根据刑法解释方法的效力位阶关系理论，“在可能文义之界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释居解释之冠”[3]。刑法的目的是保护法益，各个具体罪名的设立是为了保护具体的法益。强迫交易罪所要保护的法益应该是平等、自愿的市场交易秩序和他人的人身安全。因此，只有当行为能够进入市场、体现出一定的市场交易性并进而形成一种秩序，才有适用强迫交易罪的可能。这种市场交易性表现在外部就是行为具有经营性。根据生活常识，案例中所描述的个人之间的临时借贷行为不具有经营性，除非个人以放贷为业。因此，强迫以借贷为业的个人或单位的借钱行为有适用强迫交易罪的可能，如果对象不是以借贷为业的个人或单位则不能适用本罪。

根据目的解释所得出的结论，并没有超出“服务”文义的范围，又与体系解释互相映衬，这里也就不存在解释方法的效力先后的问题。因此，无论是体系解释还是目的解释，作为结论在上述几个案例的适用中都不应该考虑强迫交易罪。

三、“强迫借钱”是否具有非法占有的目的

在“民事责任”说、“强迫交易罪”说与“寻衅滋事罪”说看来，由于行为人具有归还的目的，且有双方签字的借条，因此不能认定行为人具有非法占有目的(以下简称“否定说”)。而“抢劫罪”说与“敲诈勒索罪”说的观点则与此相反。笔者认为，“否定说”的判断依据不足，事实上“强迫借钱”行为本身包含了行为人非法占有的目的。

“否定说”强调行为人出具借条且具有归还的目的，其实是想说明行为人并无将钱款所有之意。因此，“否定说”其实是将“非法占有”理解为“非法所有”。占有是指占有人对动产或不动产的实际控制，而所有除占用外，还包括使用、收益、处分且排除他人干涉等全面支配物的内容。可见，所有的内涵大于占有，如果将“非法占有”解释为“非法所有”，无疑将缩小处罚范围，也与司法实践相悖。例如，行为人以娱乐为目的，盗开他人汽车不慎将其丢失，这种行为一般以盗窃罪处罚，如果认为“非法占有”是“非法所有”，无论如何都不能将此种行为认定为盗窃罪。此外，“非法所有”说以财产罪保护的法益是所有权(本权)为前提，这是我国的刑法理论与司法实践早已摒弃的观点，因此，不可将“非法占有”理解为“非法所有”。

我国有学者借鉴日本刑法理论与判例中的通说“并和说”，将“非法占有的目的”理解为“排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思”，即“非法占有的目的”包括“排除意思”和“利用意思”[4]。笔者赞同此种理解。首先，“非法所有”说(日本刑法理论中又称为“排除意思”说)不能有效区分非法占有目的与毁坏目的，如出于毁坏目的，采用盗窃等非法手段取出他人财物后予以毁坏的行为，究竟是盗窃还是故意毁坏财物，根据此说无法认定[5]。其次，“利用意思”说认为，不法所有的意图是指遵从财物的(经济)用途进行利用的意图[6]551，但这种学说将被害人取回被盗财产的自救行为也认为具有可罚性，不当地扩大了处罚范围。

根据“并和说”，“排除意思”与“利用意思”缺一不可。其中，“排除意思”应理解为永久而非暂时地排除他人的占有，将他人之物作为自己之物，不可解释为必须含有“将他人所有之物转变为自己所有之物”的意思，否则，对所有人偷回被他人占有之物就无法认定其具有非法占有的目的，导致犯罪成立范围缩小[7]81。“排除意思是引起可罚的法益侵害(妨害利用)的意思。对以下三种情形应认定具有排除意思：…… ② 行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在……”[8]847。笔者认为“强迫借钱”行为符合第 ② 种情形，可以视为具有排除意思。

货币是一种特殊的动产，其占有与所有是同一的，简称为“占有即所有”。这一规则具体体现为：第一，货币占有的取得即视为货币所有权的取得，货币占有的丧失即视为货币所有权的丧失。第二，货币在发生占有移转以后，货币的所有人只能请求对方返还一定数额的钱款，而不能够根据物权请求权要求占有人返还原物或返还对原物的占有，也不能要求恢复原状[9]。根据社会经验，行为人借款是为了占有与消耗钱款，借款行为完成后行为人已完全占有钱款，被害人的所有权丧失。虽然被害人凭借条获得了数额相当的债权，但是由于债权的变现需要一定的时间期限且被害人是被动获得此债权，因此行为人“强迫借钱”具有侵害相当程度的利用可能性的意思，虽具有归还意思，但也可认定为具有“排除意思”。

至于“借钱”行为的“利用意思”，根据社会经验无庸赘述。由此，“强迫借钱”行为，具备“排除意思”与“利用意思”，完全可以认定为“具有非法占有的目的”。对“强迫他人借钱”行为的定性，可以考虑适用抢劫罪与敲诈勒索罪，排除强迫交易罪与单纯的承担民事责任。需要指出的是，“强拿硬要，情节严重”的行为构成寻衅滋事罪，虽然不必非要具有非法占有的目的，但亦不排斥。所以，“强迫他人借钱”行为虽然表现为非法占有的目的，但在认定时仍需根据案情考虑适用寻衅滋事罪。

四、抢劫罪、敲诈勒索罪与寻衅滋事罪的区分

根据前文对相关争议点的分析，在行为定性时可以将强迫交易罪与单纯的民事责任排除，只需考虑是否构成抢劫罪、敲诈勒索罪或寻衅滋事罪即可。但是，由于刑法语言的模糊性，这三种罪的犯罪构成具有交叉性与重叠性——在客观上，三种罪都包含有“暴力或者胁迫”的内容③，即都包含有强迫被害人交付财物的行为，主观上也都有夺取他人财物的故意。因此，当某一犯罪行为符合这三个罪的交叉要件时，便产生了司法争议。对此，理论界存在以下两种解决方法。

(一) 严格区分说

此说注重三罪之间的界限，找出关键区别以区分此罪与彼罪。这也是我国理论界与司法实务界常用的方法。例如，我国通说认为，抢劫罪与敲诈勒索罪的区别在于两个“当场”(当场实施暴力、胁迫，当场强取财物)[10]529。也有学者指出，两罪的区别主要在于威胁的内容、威胁的方式、非法取得财物的时间和要求取得的内容不同[8]113。再如，2005年6月《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。

应当承认，长期以来那些用来区分此罪与彼罪的判断标准，对司法机关正确适用罪名有着很强的指导作用，提高了司法效率，节约了司法成本。但是，此说的缺陷也是显而易见的。例如，有批评者指出，通说认为寻衅滋事罪与相关犯罪的区别在于是否具有流氓动机，但区分流氓动机与其他动机或目的而实施的同类行为没有可操作性的具体标准，出于流氓动机实施的强行劫取财物和敲诈勒索财物的行为到底该当何罪，这也是一个问题[11]。因此，有学者指出，流氓动机并非寻衅滋事罪的主观要素，这种“为了区分此罪与彼罪而在法定构成要件之外添加要素的做法, 既不能得出合理结论, 也有违反罪刑法定原则之嫌”[12]。

(二) 构成要件判断+想象竞合说

持该说的学者认为：关于此罪与彼罪的某些区分标准或缺乏法律根据，或曲解构成要件；或没有现实意义；或增加认定难度，且遇到特殊案件时区分标准依然不能解决实际问题，故不必太重视区别。即使认为此罪与彼罪之间存在区别，其区别也是构成要件的区别。因为犯罪构成要件是成立犯罪的法律标准，所以在此前提下，应该正确判断构成要件的符合性，即初步判断案件事实可能触犯的罪名，然后由重罪到轻罪作出判断，必要时也可能由轻罪到重罪作出判断。因此，对于以暴力、胁迫手段强取他人财物的，首先判断其是否符合抢劫罪的构成要件；如若不符合，再判断其是否符合敲诈勒索罪的构成要件；如仍得出否定结论，还需判断其是否符合寻衅滋事罪的构成要件。当然，如果行为符合前罪，即无需再考虑后罪。同时，由于刑法用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要件要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名，注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。依照此说，行为人实施抢劫行为的同时有可能触犯敲诈勒索罪或者寻衅滋事罪，而实施敲诈勒索行为的同时有可能触犯寻衅滋事罪[12,13]。

笔者以为，构成要件将罪刑法定原则机能进一步深化，发挥着将单个犯罪和其他犯罪区分开来的机能，即犯罪个别化的机能[14]185。因此，所谓的此罪与彼罪的区别也应当是对于彼此的构成要件的比较。如果罪与罪之间的构成要件存在交叉与重叠，则应运用各种刑法解释方法予以明确。如果某一行为确实同时符合几个犯罪构成，则应认定为想象竞合。因此，笔者以为“构成要件判断+想象竞合”说较为合理。

需要指出的是，由于抢劫罪、敲诈勒索罪与寻衅滋事罪都包含有“强取财物”的内容，因此，根据“构成要件判断+想象竞合”说所确定的适用顺序判断行为之前，有必要对三种罪中的“强取”行为即“暴力或胁迫”行为予以明确解释。根据文义解释，发现“暴力或胁迫”在各自罪中的含义显然无法区别，因此，必须运用其他解释方法予以区别。体系解释要求解释应遵循同一律规则，即同一用语在刑法体系中应具有相同的含义，对其一般应做同义解释，以避免“混淆概念” “偷换概念”或者“偷换命题”的错误。[15]根据罪刑法定原则的要求，必须承认语言的同一性是相对的。“用语是为了达到一定的目的而在特定的语境下工作的，所以，使用该用语的目的不同、语境不同，用语的含义也就不同”[8]42。因此，对“暴力或胁迫”的解释也应该根据具体语境而有所区别，“否则必然导致罪刑法定原则的实质侧面所禁止的不均衡的刑罚”[1]62。联系这三种罪的罪质、法定刑以及各自在刑法典中的位置，抢劫罪的罪质最重，其最低法定刑为3年有期徒刑，因此，其“暴力”含义应是最狭义的，“这种暴力必须针对他人实施，并要求足以压制对方的反抗，但不要求事实上压制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质”[8]850；敲诈勒索罪的主要特征在于使被害人产生心理恐惧而处分财产，因此其“暴力”只要足以使被害人产生心理恐惧即可，并不要求达到足以压制对方反抗的程度；寻衅滋事罪中“强拿硬要”行为的入罪，不仅要求使用了暴力、威胁手段，而且还必须具有“情节严重”的法定要件，这表明其暴力程度轻微，即仅有暴力行为本身不能单独成罪，因此，这里的“暴力”应该是“广义的暴力”，即指“不法对人行使有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使，只要对人的身体以强烈的物理影响即可”[8]619。同理，三种罪中的“胁迫”行为也应该有程度的差异。具体来说，抢劫罪中的胁迫应该达到足以压制被害人反抗的程度，敲诈勒索罪中的胁迫只要达到足以使被害人产生心理恐惧即可，寻衅滋事罪的胁迫则是广义的胁迫，其程度应该轻于敲诈勒索罪。

因此，对于以暴力、胁迫手段强取他人财物犯罪行为的罪名认定，应按照抢劫罪→敲诈勒索罪→寻衅滋事罪的顺序进行判断，如果行为符合前罪则无必要再考虑后罪，而判断的主要依据则是暴力或胁迫程度的强弱。

五、结 语

综上所述，案例一中黄某与宁某对李某所实施的暴力显然没有达到足以压制李某反抗的程度，可以排除抢劫罪。从黄、宁二人一连串的行为来看，暴力与之后的威胁行为一起造成了李某的恐惧而迫使其交付钱财。联系“强迫借钱”固有的“非法占有的目的”内容以及数额达到可罚的标准，黄某与宁某已构成敲诈勒索罪，因此也就不必再考虑寻衅滋事罪。其他三个案例中，每个行为人所实施的暴力都达到了足以压制被害人反抗的程度，且都具有非法占有的目的，因此都应被认定为抢劫罪。

注 释：

① 《中华人民共和国刑法修正案(八)》将第226条“强迫交易罪”的行为修正为以下几种:(一)强买强卖商品的;(二)强迫他人提供或者接受服务的;(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的.从五种行为的表述来看,只能将“借钱”与“服务”进行对照.

② 当然又都表现出“强迫性”和“交易性”的特征.

③ 由于《刑法》并未明确规定敲诈勒索罪的手段,因此对于当场实施暴力是否为敲诈勒索罪的手段,学界尚有争议.笔者以为不可将暴力手段排除在外.行为人为了强化威胁,完全有可能在威胁行为之后对被害人实施一定的暴力,巩固精神强制;此外,也完全存在行为人当场实施暴力,并以今后进一步实施暴力相威胁的情形.所以,在敲诈勒索罪中,行为人并非没有使用暴力(参见周光权的《刑法分论》,中国人民大学出版社2011年版,第113页).至于此暴力以什么程度为准,下文将有具体分析.

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(责任编辑 陈素玲)

The Accusation of "Forcing Others to Borrow Money"

YU Jinlong
(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

The protection of the citizens′ safety and property is an important part of the social security system construction. At present, the action of "forcing others to borrow money" has occasionally occurred. However, judicial authorities cherish different views to determine this kind of behavior, which include three controversies: whether forcing others to borrow money belongs to the "commitment" of the crime of the forced transaction, whether forcing others to borrow money should be the purpose of illegal possession, how to distinguish the crime of robbery, the crime of extortion and the crime of defiance and affray. The single use of literal interpretation method can not solve the disputes, so we must use literal interpretation, frame explanation, teleological interpretation and other methods to analyze the problem.

forcing others to borrow money; transaction; purpose of illegal possession

2016-11-23

余进龙(1980-),男,湖北房县人,在读硕士,主要从事刑法学研究.

10.3969/j.issn.1674-5035.2017.01.011

D924.12

A

1674-5035(2017)01-0052-06