酌定量刑情节相关问题思考

郑涵之

（550025 贵州大学法学院 贵州 贵阳）

酌定量刑情节相关问题思考

郑涵之

（550025 贵州大学法学院 贵州 贵阳）

酌定量刑情节是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神和司法实践由人民法院灵活掌握酌情适用的情节。在日常的司法审判中，酌定量刑情节对于法官的量刑和裁判往往起着非常重要的作用，但同时也会产生一些问题。

酌定量刑情节；非法定；裁量

所谓法定量刑情节是刑法明文规定的情节，在量刑时必须适用，不能自由裁量；所谓酌定量刑情节是刑法没有明文规定，量刑时可灵活掌握、酌情适用。笔者认为，刑法适用不应有法定量刑情节和酌定量刑情节之分，而应以概括式规定的情节与列举式规定情节取代。

首先，根据刑法第3条规定的罪刑法定原则以及刑法第61条规定的“以事实为根据、以法律为准绳”的量刑原则，任何量刑情节都必须由刑法明文规定，只不过存在具体规定和概括规定的差异。其次，任何量刑情节必然影响犯罪人的刑罚轻重，量刑时法院不应自由取舍，只能对其影响刑罚轻重的大小作出判断。最后，划分酌定情节与法定情节的直接危害在于:容易导致个别法官对所谓的酌定量刑情节恣意适用，从而导致量刑不公。

因此，酌定量刑情节与法定量刑情节的称谓应当以概括式规定的情节与列举式规定情节取代，其分类标准不是刑法是否予以明文规定，而是刑法是否予以具体规定。

一、酌定情节的概念

酌定情节，又被称为裁判情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。是量刑情节的一种，它对于刑罚裁量具有重要意义。

二、酌定情节常见的种类

1.犯罪的手段

特定的手段作为犯罪构成要件要素时，不是量刑情节；故这里的犯罪手段是指不属于构成要件内容的手段。犯罪的手段残酷、野蛮程度，直接说明罪行的轻重程度，因而影响量刑。如杀人、伤害的手段是否残忍，就对量刑起影响作用。

2.犯罪的时空及环境条件

犯罪的时间、地点、环境条件不同，也能说明罪行的轻重程度不同，因而是影响量刑的因素。例如，在发生地震等严重自然灾害时犯罪，其罪行就重于在平时的犯罪，量刑时应当考虑。

3.犯罪的对象

犯罪对象的不同，会直接反应其罪行的严重程度，对象不同，在量刑时应当予以区别对待。

4.犯罪造成的危害结果

当危害结果不是犯罪构成要件要素时，危害结果(包括直接结果、间接结果)的轻重对说明罪行的轻重起重要作用，因而成为量刑时应斟酌考虑的重要情节。例如，同是隐匿、毁弃他人信件，其隐匿、毁弃的信件多少以及由此造成的后果不同，量刑就应有所不同。

5.犯罪的动机

量刑的时候，必须考虑犯罪动机的不同，因为动机不同，就直接反映行为人犯罪的严重程度不同，所应当受到的惩罚严重程度不同，在量刑上，必须予以区别。

6.前科

前科是指依法受过刑事处罚的事实。依法受过刑事处罚后又犯罪的，说明行为人的人身危险性较为严重，理当成为酌定量刑情节。但是，如果构成累犯或者是特定的再犯，则属于法定情节。

三、酌定量刑情节的功能

1.作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的功能

这种功能体现在不存在减轻或加重处刑情节的刑事案件中，而在下列两类不同案件中其作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的地位又稍有不同。第一、在有确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节和确定的量刑情节相互配合，共同作为在特定的法定刑幅度内对罪犯决定宣告刑的根据。第二、并非所有的刑事案件都存在确定的量刑情节，但所有的刑事案件必有酌定的量刑情节。在不存在法定的量刑情节的刑事案件中，酌定的量刑情节便是在法定范围内对犯罪人决定宣告刑的唯一根据，这类案件中酌定的量刑情节在量刑过程中的地位和作用尤为突出。

2.特殊情况下变更法定刑

我国刑法总则规定了不少可以或者应当变更法定刑的法定量刑情节酌定量刑情节可以在特殊情况下变更法定刑，我国刑法第61条和第62条的规定就是实际上就是授权法官在特殊情况下根据案件的酌定的量刑情节变更法定刑，确实犯罪无穷而法律有限，单纯依靠法律明文规定的法定量刑情节是不可能穷尽纷繁复杂的犯罪形态而准确地对每一个犯罪适用刑罚的，这样势必依靠酌定量刑情节补充修正从而准确处罚犯罪。

四、酌定量刑情节目前阶段存在的问题

1.立法条文的匮乏

我国刑事立法不完备，不少条文中具有多个档次量刑幅度，但又缺乏与之相配套的具体适用量刑标准。如一些犯罪既规定管制、拘役、有期徒刑，又规定无期徒刑和死刑，有的还规定附加刑。多个刑法条文中常常以情节严重、情节特别严重、情节较轻等模糊、抽象的用语作为划分量刑档次的标志，而多档次量刑幅度又缺乏明确具体情节与之相对应。

2.法官自身的因素

我国刑法实行相对确定法定刑制度，尤其是酌定情节量刑往往弹性较大，这就是赋予了法官较大的自由裁量权。有的地方法官在平时的判案中，法官的素质和水平对于量刑是否合理合法具有非常重要的作用，而有的地方确实出现了法官滥用该项权利现象，甚至为个别法官提供了与犯罪分子进行权钱交易以钱抵刑的可乘之机。在司法实践中，不同时间、不同法院或不同法官有不同的量刑标准，同一法院对同类案件也会作出不同的判决，如果受案外影响，有的法官更会善意或恶意地利用巨大的自由裁量权，产生明显的量刑差距。

3.审判方面的因素

在刑事审判活动中，法官往往认为刑法对犯罪规定的量刑副度较大，只要在法定幅度之内酌定量刑就不会错。因此，在处理不同案件不同情况的时候，有的法官会凭自己个人的感觉和经验量刑，使得审判所依据的法律条文模糊不清。

五、酌定量刑情节的作用

酌定量刑情节是基本量刑情节，它存在于各个具体案件中，而法定量刑情节是特别量刑情节，不具有普遍性。作为量刑基础的酌定量刑情节来说，酌定量刑情节较法定量刑情节更具有普遍性和适用性。我国刑法绝大多数犯罪是相对确定的法定刑，在法定刑的幅度之内，刑罚的如何裁量。当没有法定情节的时候，在法定刑那个较小的范围选择刑罚，当有法定刑情节的时候，从宽从严的限度问题都面临着确定一个量刑基础，这个问题法定刑本身无法解决，法定情节也无法具体解决。这就需要选定一些情况作为量刑的基础。这些情况不是由法律规定的，而是由审判机关根据具体犯罪掌握的情节，这些情况就是决定量刑基础的酌定量刑情节。只要是相对确定的法定刑，只要有不同的刑种和量刑幅度，酌定量刑情节就自然发生作用。

首先，要认识到酌定量刑情节也是量刑时应考虑的事实根据。有些观点认为，根据罪刑法定原则的要求，只有法律明文规定的一些情节才能够视为量刑的依据，酌定情节不是法律明文规定的，因而不能用它来影响刑罚的轻重。但是我认为这种观点没有考虑到我国刑法分则对各种具体犯罪的法定刑主要采用了相对确定的法定刑，其目的就是给司法人员一定的余地，以便于根据案件具体情况自由裁量选择适当的刑罚。所谓案件的具体情况就是那些反映犯罪社会危害性和犯罪分子人身危险性的情况，包括法定的量刑情节和酌定的量刑情节。此外，刑法第61条规定的量刑原则也要求量刑应根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法进行。其中的犯罪情节应理解为包含各种情节在内，其中也有酌定情节。这一规定可视为酌定情节能够影响量刑的法定依据，因此，量刑时不能无视酌定量刑情节的存在。

其次，要正确地区分酌定量刑情节和法定量刑情节对量刑的影响作用。法定量刑情节对量刑的影响起主导作用，是司法人员首先要考虑的因素，而酌定量刑情节对量刑的影响则一般是参考性和辅助性的。如，某一犯罪人具有法定从轻、减轻处罚的情节，在对其量刑时，是从轻还是选择减轻难以确定的情况下，因考虑其有多个有份量的酌情从宽处罚的情节，故选择了减轻处罚对其量刑，这充分地考虑了案件的各种情况，做到了罚当其罪。在这里酌定量刑情节对法定量刑情节起了参考和辅助作用。当法定量刑情节和酌定量刑情节对量刑的影响作用力相反时，应先考虑法定量刑情节，而后再考虑酌定情节。

六、对酌定量刑情节两种特殊情形的理解

1.关于形势

关于形势能否作为影响量刑的因素，理论界曾经进行了广泛而深入的讨论，理论界素有肯定说与否定说之争.而占通说的观点是量刑应当考虑形势需要，即形势是酌定量刑情节的内容之一。我认为把形势作为酌定量刑情节既违背了罪刑法定原则缺乏法律依据，而且让群众无所适从还容易导致司法实施上的混乱。但是量刑时考虑形势的需要与形势的发展变化对量刑有所影响是有区别的，前者的出发点主观上紧跟形势，后者的出发点是适应客观形势。因为作为联依据的表明行为社会危害性和行为人身危险性的事实情况并不是超时空，一成不变的。随着时间，场所，环境等的变化，这些因素也会随之发展变化，因而社会危害性是一个动态概念。从这个意义上说，社会形势是影响量刑的外在因素之一。这主要通过立法或修律时确定法定刑的基础来体现，而不应作为酌定量刑情节。立法者确定某种行为为犯罪规定相应法定刑，正是将此行为置于一定社会形势中来考察的，换言之，立法者已经将形势作为法定刑确立的根据之一。这即要求：刑事司法只能将社会形势作为一个定量看待。如果行为其时社会危害性程度因形势的发展而呈明显变化，为实现罪刑协调，必须寻求从动态的立法和司法解释上调整法定刑这一途径。总之，形势对量刑有影响是立法或修律时作为确定法定刑的基础，而不应作为酌定量刑情节。法官素质悬殊决定了他们对形势的理解和认识可能大相径庭，从而形成执法上的时间差、地区差等流弊。唯将形势作为一个定量重新确定新形势下的法定刑，才能够克服上述弊端。

2.关于民愤

民愤能否作为酌定量刑情节。肯定论者认为，民愤的大小，直接表现出了犯罪对于人们价值观念的破坏程度。同时，民愤的大小又反映了人们强烈要求惩罚犯罪，并且恢复价值的心理平衡的愿望。所以，在量刑中应当考虑民愤的因素。否定论者认为，以民愤作为影响量刑的因素，实质上是要行为人对自己行为以外的事实负担刑事责任。这是不合法的也是不应该的。我赞同民愤可以作为量刑的依据的观点：第一、民愤的大小，体现着犯罪对人们积存的价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的愿望的强度。否则会

削弱社会对法律的尊重和应有的影响力，以及刑罚功能和一般预防目的的实现。第二、由于量刑是基于犯罪人人身危险性和社会危害性大小而做出的，而民愤在一定程度上反映了犯罪人人身危险性的大小，而且恰恰体现了犯罪人本身决定自己的刑罚及其程度，正如黑格尔所说：“刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。如果不从犯罪人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。”第三，在我门国家，国家意志是由人民意志上升而来的，民愤反映了人们恢复和伸张正义观念的要求。第四，中外司法实践中也都把民愤作为一种量刑中给予考虑的因素之一。民愤对法官适用刑罚的影响表现为二点：一是要求适用刑罚要体现及时性原则。二是司法机关在适用刑罚时体现罪刑相适应的原则，既保证加之于犯罪人的刑罚的不可避免性，同时实现社会公正，稳定民众的守法价值观。

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郑涵之（1993～），女，汉族，湖北武汉人，硕士，贵州大学法学院，研究方向：刑法学。