法理学视野下无锡冷冻胚胎案之再思考
——以规则与原则为切入点

陈俊生

（华东政法大学法律学院，上海 200050）

法理学视野下无锡冷冻胚胎案之再思考
——以规则与原则为切入点

陈俊生

（华东政法大学法律学院，上海 200050）

无锡冷冻胚胎案二审判决似乎赢得了一致好评，学界对于该案之关注多集中于冷冻胚胎性质之探讨，但却忽略了本案隐含的有关原则、规则之问题。法官处理此类法律规则之外问题时需要正义理性等非正式渊源的指导，本案判决结果也符合人们对于正义、理性的预期，但是本案适用民法原则得出结论并不妥当，未对原则进行充分说理具体化，也并未穷尽规则。本案应当对继承法第三条进行类推解释作出判决。

冷冻胚胎；法律原则；穷尽规则 ；非正式渊源

发生于2014年的无锡冷冻胚胎案是难得的获得了民间、官方、学术界的一致好评的“中国好判决”。该案的案情并不复杂：江苏宜兴一对双独年轻夫妻不幸车祸身亡，夫妻二人生前做试管婴儿，在南京鼓楼医院留下冷冻胚胎。为争夺胚胎保留香火，双方老人对簿公堂。宜兴法院一审认为胚胎乃含有未来生命特征的特殊之物，其不能成为继承的标的。同时，原告得到胚胎极大概率会去进行非法代孕，考虑到我国人口和计划生育法律法规和社会伦理和道德，故判决胚胎不能被继承。二审判决则推翻了一审，认为考虑情感、伦理和当事人的特殊利益保护，并且判决胚胎可以继承并未损害公共利益和公序良俗，根据民法通则第五、六、七条撤销一审、判决胚胎由四人共同监管。

无锡中院院长时永才曾说，此案从“顺天意、存人伦、敬法律”三方面综合考虑，力求融合“法”“情”“理”，判决书不仅仅是冰冷的条文，背后有法官温暖的智慧，有智慧的结晶，言语之中充满了对该案的自豪。当时探讨该案的文章不胜枚举，关于“冷冻胚胎”性质的论述汗牛充栋。转眼间该案距今已有两年，当我们回过头来审视该案件，发现该案仍能从别的方面带给我们思考。在这里仅从规则与原则角度来进行探讨。当法官面对现有规则无法解决之案件时究竟如何处理？本案中适用民法原则进行判决是否合适，是否满足了适用原则的条件？

一、规则之外问题之处理

（一）法律的非正式渊源

实证主义法学家确信，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自洽的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。但是一个社会所具有的那种明文规定的实在法，永远无法囊括整个社会中的“活法”结构。实定法作为一种成文法律，有其自身局限性。立法者在立法时难以预测到社会将来所有的变化与发展，无法涵盖所有可能触及的问题。随着经济、科技的日新月异，法律应如何回应纷繁复杂的新现象新问题？当法律规则这一正式的法律渊源不能满足法官需要之时，司法审判者为弥补法律制度的这种缺陷可以诉诸何种手段呢？

约翰·奥斯丁指出，在实在法不能提供如何指导和参考意见的情形下，法官所能做的一切就是象立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问题的新的规则。奥斯丁还指出，在制定这种新规则时，法官可以诉诸“各种渊源”，这些渊源包括：“不具法律效力但却得到整个社会或社会某个阶层公认的习惯、国际法标准、以及他本人关于法律应当是什么的观点（他所假定的标准、一般功利和任何其他方面的观点）”[1]。奥斯丁主张法官面对法律的空白，法官必须临时充当立法者的角色，这在本案中有着充分的体现。但博登海默认为，奥斯丁的理论并未准确反映法律生活的现实状况，这一理论过分强调法官的主观信念，容易产生危险并极具误导性[2]。在正式法律之外，法官还可以获得一些其他方面的指导，博登海默将这些称为法律的非正式渊源。其包括正义；理性；个别衡平；公共政策、道德信念和社会倾向和习惯法等五种[2]。具体到本案，正义与理性这两种非正式渊源发挥了重要的作用。这两种非正式法律渊源可能没有那么强的规范性和拘束力，更像是一种法官在审判时的内心准则。

（二）正义与理性之体现

所谓理性，并非是一种主观或者是相对的概念，而是具有一定的客观标准，是考虑到所有应当考虑的因素，不偏不倚，公正客观，用各种公认的富有逻辑的论据来论述，最终理性的呈现是由一点点的理性堆积而来。本案涉及到非常多的因素，如伦理因素，道德因素，以及该判决可能造成的影响，国际上的先例，法律现有的一些规定等等等等。本案法官时永才说道：“顺天意、存人伦、敬法律，综合考虑民意、伦理道德、人情、法理、法律精神，我们作出了判决。”可见，本案中法官在审判时理性这一非正式渊源发挥了作用。

“如果实在法完全不能解决法院所遇到的问题,那么正义标准必定在产生有关解决争议的令人满意的方法中起到重要作用”。古今中外关于正义的论述数不胜数，但当我们追溯其古典意义，发现可以给本案之审判带来重要的启发。在乌尔比安首创的查士丁尼《民法大全》中“正义乃是“使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。从这一点出发，一审法院认为原告拿到胚胎会去进行非法代孕这一理由并不令人信服，这一判决是立足于权利的归属，而不是权利的行使，“我们应该充分尊重当事人的权利，而不是主观判定他可能做什么。”尽管法律上并未对冷冻胚胎是否可以继承作出规定，但是根据正义之原则，这些胚胎本就应归于死者父母所有。可能进行非法代孕这一考虑确实存在，但是代孕这一问题本身就留待立法机关进行解决或规制，司法机关过于能动的判决可能会侵入立法机关的职权领域，失去了对立法机关应有的尊让。另外，正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。这种和谐只有在将个人的欲望与社会的目标相适应时方能达到[2]。本案中，要达到正义的要求，实现正义的目标，需要在当事人利益与社会利益之间做出平衡，承认胚胎可以继承是否对社会带来危害？抑或是仍然是在可以控制的范围之内？如果判决胚胎可以继承并未给社会带来多大的危害，并且可以给当事人带来极大的心理慰藉，实现个人之利益，那么判决可以继承有何不可？

二、适用原则之疑问

本案之判决结果可以说符合大众对于理性、正义之预期，但其最后适用法条之依据却是民法第五、六、七条，这三条分别是民法的民事权益受法律保护原则、遵守法律和政策原则以及公序良俗原则。但是我们知道，法律原则的直接适用具有严格条件，正如拉伦茨所言:“虽然法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准。”[3]本案中原则的适用究竟是否适当？是否满足适用原则之条件？而关于原则适用的条件或是限制众说纷纭，笔者在这里认同庞凌老师的观点，其认为适用法律原则进行价值判断必须依据客观标准，应当在实践中具体化并充分说理的基础上方可适用，并且适用原则必须要在穷尽规则的前提之下方为正当[4]。

（一）是否进行充分说理并将原则具体化

本案二审判决着重提到了三点考虑的因素，分别是当事人的情感，伦理以及特殊利益之保护。笔者认为，法官在进行价值判断时，依据的的确是客观标准，这一点毫无疑问，毕竟常人都认为让白发苍苍、老年丧子的老人们获得胚胎确实是对他们心灵的慰藉。但是法官是否将民法第5、6、7三条原则充分具体化？是否可以直接从这三条原则中推导出当事人的监管和处置权？笔者认为是欠妥当的。

何谓原则的具体化？社会生活是法律原则适用于个案的中介，法官应当将法律原则的内涵与社会生活的实际需求联系起来，找到法律原则适用的生活原型。法律原则的具体化必须要将其放置到特定时空特定背景下进行阐述，并且结合当时社会一般民众对于法的普遍认识。如不对法律原则进行具体化并进行充分说理，法律原则将会沦为一个空洞的口号，抑或是谁都可以随便挥舞的大棒，变成司法者恣意的工具。民法第五条中的“公民合法权益”在本案中究竟体现为何种权益？民法第6条规定的公民应当遵守法律，没有法律应当遵守政策，本案中到底涉及到哪些法律、政策？民法第七条中的“社会公德”、“公共利益”这些抽象的概念难道不应当进行具体阐述么？在一番简单地论述“情感”、“伦理”“特殊利益保护”之后，突然适用法律基本原则作出判决，不仅突兀生硬，而且违反了法律原则适用的基本条件。法官在审判时内心必然会进行价值判断和道德选择乃至于个别衡平，这是一个说服自己的过程。最终法官将其考虑的内容呈现在判决书之上，这是一个说服民众的过程。这两种过程都需要法官对于原则的内涵进行充分阐释方能使人信服，不然即使结果正确，判决上的瑕疵仍然让人无法忽视。

（二）是否穷尽了规则

对于原则适用另外一条重要的限制条件是穷尽规则。法官在判案时需要以实在法为优先，适用法律原则本身便是一种例外。若是在法律规则并非穷尽之情形下适用法律原则，将会架空实在法，有损法律的安定与权威。周永坤老师将穷尽规则这一限制条件形象地表述为“禁止向一般条款逃逸”，在有具体法律规则可得适用或类推适用时，不得径直适用法律原则。如果动辄适用原则，法律规则将空置，法律也就失去了安定性[4]。前文也提到了，本案中似乎确实没有可以直接适用的法律规则，但是能否有可能对一些法律规则进行类推解释从而解决本案呢？

继承法第三条规定遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。在该条中，还详细列举了主要遗产的范围，即公民的收入，公民的房屋、储蓄和生活用品，公民的林木、牲畜和家禽，公民的文物、图书资料，法律允许公民所有的生产资料，公民的著作权、专利权中的财产权利，以及公民的其他合法财产。在上述列举中，确实没有冷冻胚胎一项。将冷冻胚胎作为遗产，必须将其列入“公民的其他合法财产”项下。有疑问的是，将冷冻胚胎认定为“合法财产”听起来似乎并不贴切，原因在于冷冻胚胎与合法财产的概念有诸多不合之处。将胚胎视为“财产”，这似乎有点近乎于类推解释，毕竟胚胎和一般物相比具有一定的伦理属性，并不是完全的客体。但正如博登海默所说：“对一项规则进行类推适用是否合法的问题，并不取决于演绎逻辑，而是取决于对政策与正义的考虑。正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形。对规则进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来帮助实现这一正义原则。”[2]立法者在立法时必定未曾考虑到冷冻胚胎，但冷冻胚胎跟其他合法财产一样，均属于构成该条款基础的政策原则范围之内。法院的这一判决也必将对今后类似的案件提供指引，从而有利于正义的实现，适当的类推是允许的。可见，本案中原则的适用并不满足穷尽规则的条件。

（三）类推解释与法律原则

简而言之，笔者认为本案不应当直接适用法律原则得出结论，原则适用的条件不论是穷尽规则还是充分说理均未满足。法律规则相比法律原则更加具体、确定，是立法者法律精神的体现，“只有当那种在特定场合下呼吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候，人们才可以认为宪法的实在规则应让位于某一非成文原则。”[2]民法原则蕴含着理性、正义、公平等民法的终极价值和目的，但在未穷尽规则且未充分说理的情况下予以适用反而会去这些价值、目的产生伤害[5]。类推解释应当是法官在面对此类法律未规定案件时首要考虑的解决方式，相较于直接适用法律原则，此种方法可以较好避免法官滥用基本原则破坏法治精神，有利于把握具体法律条文的内涵与发展，对于日后的案件而言更具指导价值。本案可以对继承法第三条第六款进行合理地类推从而做出判决，并不需要劳驾法律原则。当然，在法官对该条款进行类推的过程中，法官必然会进行价值判断和利益衡量，仍然会受到前文所说的理性、正义等非正式渊源之影响，民法中的基本原则亦会对法官的裁断进行指引[6]。

三、结束语

本案二审判决虽然从结果上来看是正义的，符合民众的期望和一般认识，其中也体现了理性和正义的基本要求，但从法理的角度来看仍非完美，这并非是对法官的苛求而是基本要求，是期望而非失望。厘清本案法律原则适用的一些问题，有助于日后法院审判的规范化。随意适用法律原则的判决一旦被其他法院效仿，后果可谓堪忧。在该“好判决”即将淡出公众视野之际，希望本文能对解决这一问题有所裨益。

[1] Smith A.Lectures on Jurisprudence[M]. London: Oxford University press,1885: 638-639.

[2]博登海默，邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,2010:179，457-515，526.

[3]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003:353.

[4]周永坤.法理学:全球视野[M].北京:法律出版社,2010:175.

[5]赵秀梅.民法基本原则司法适用问题研究[J].法律适用，2014,(11)：70-75.

[6]侯菁如.类推解释及其系属性研究[J].扬州大学学报（人文社会科学版）,2011,(4):40-41.

［编校：杨 琴]

Second Thinking on the Case of Frozen Embryos in Wuxi in the Area of Jurisprudence——from the Point of Rules and Principles

CHEN Jun-sheng

(East China University of Politics and Law, Shanghai200050)

The sentence of second instance of frozen embryos in Wuxi may have gotten unanimous praise, the academic circle tent to focus on the nature of frozen embryos rather than some problems with rules and principles included in this case. The judge needs the guidance of informal origin such as justice and logos when they deal with such kind of case. The result of this case may fit in with the expectation of the public, but this case shouldn’t get the conclusion according to the principle. It didn’t argue enough, and didn’t use the principle after an exhaustive of rules. The sentence should be based on the third article of Inheritance Law.

frozen embryos；principle of law；an exhaustive of rule; informal origin

D912.1

A

1671-9654(2017)01-0105-04

10.13829/j.cnki.issn.1671-9654.2017.01.028

2016-10-25

陈俊生（1993- ），男，江苏如东人，在读硕士研究生，研究方向为宪法学、行政法学。